Comment Google définit votre persona : le droit à l'oubli vu des Pays-Bas et de France

La question du droit à l'oubli n'oppose pas simplement la vie privée à la liberté d'expression, mais plus largement à un pouvoir de cadrage (framing), un pouvoir googlesque de définition de votre persona, c'est-à-dire de votre personne publique. Dès lors, les tribunaux devraient ajouter une corde à leur arc, en contraignant Google, lorsque le déréférencement n'est pas accordé, à modifier ce référencement, de façon à ce que l'article litigieux n'arrive plus en première page des résultats. En effet, tolérer que des actes répréhensibles commis plus de dix ans auparavant continuent d'arriver en résultat n°1 lorsque l'on tape le nom d'un individu, c'est tout simplement lui dénier toute possibilité de réhabilitation et le réduire à ce seul acte. 

Le mécanisme actuel du « droit à l'oubli » depuis l'arrêt de la CEDH Google c. Espagne

Depuis l'arrêt Google Spain ("Google contre l'Agence espagnole de la protection des données et Maria Costeja Gonzales", 13 mai 2014) de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), les moteurs de recherche, ainsi que les juridictions nationales des pays membres de l'UE doivent appliquer le "droit à l'oubli" sur Internet (voir ici : Google et le droit à l'oubli en Espagne, février 2011). S'il s'agit-là d'une avancée majeure, elle ne répond que partiellement au problème posé par le classement Google quant à la vie privée.

Concrètement, chacun peut faire une demande de déréférencement de liens menant vers des pages web le concernant directement. Si Google refuse ce déréférencement, on a la possibilité de se tourner vers l'autorité nationale de protection des données (la CNIL en France) puis, le cas échéant, vers un tribunal. Conformément à la jurisprudence européenne, celui-ci met en balance le droit à l'oubli du requérant avec la liberté d'expression qu'elle confère non seulement aux sites de publication, mais aux moteurs de recherche eux-mêmes.

Si, certes, les droits de la personne concernée protégés par ces articles prévalent également, en règle générale, sur ledit intérêt des internautes, cet équilibre peut toutefois dépendre, dans des cas particuliers, de la nature de l’information en question et de sa sensibilité pour la vie privée de la personne concernée ainsi que de l’intérêt du public à disposer de cette information, lequel peut varier, notamment, en fonction du rôle joué par cette personne dans la vie publique. (§81 de l'arrêt de la CEDH, Google c. Espagne)

Depuis mai 2014, Google affirme avoir reçu plus de 370 000 demandes, portant sur plus d'1,3 millions d'URL, et la firme a accepté de déréférencer plus de 42% de ces URL (de façon intéressante, et peut-être éclairante pour le sociologue, le résultat est très variable selon les pays: ainsi, par exemple, pour la France Google a accepté de déréférencer 48% des URL, mais pour l'Italie seulement 30%).

Plusieurs critères sont utilisés, dont le caractère public, ou non, de la personne concernée (une people n'est pas considérée l'égal de M. Toulemonde); l'ancienneté de l'information référencée; sa pertinence à l'égard du débat public, etc. La fiabilité ou le caractère mensonger de l'information ne dépend pas, a priori, et en tout cas aux Pays-Bas, du "droit au déréférencement", puisqu'il faut en ce cas s'adresser directement au site hébergeant la page litigieuse (pour diffamation, injure, etc.).

La solution est binaire: soit le déréférencement est accordé, soit il ne l'est pas. Cette « solution juridique » découle de l'appréhension de la question en termes d'équilibre entre vie privée et liberté d'expression. En fonction des poids respectifs sur cette balance, on accorde, ou non, le déréférencement.

L'insuffisance de la problématisation juridique en termes de « vie privée contre liberté d'expression »: le cas de la jurisprudence néerlandaise

La Cour de district d'Amsterdam a refusé, le 24 décembre 2015, à un journaliste sa demande de déréférencement vers un article du journal NRC (qu'on présume être le grand quotidien NRC Handelsblad) datant de 1995 et faisant état d'un plagiat de quatre phrases alors effectué par ce journaliste. Celui-ci déclarait être gêné dans ses recherches d'emploi en raison de cette ancienne histoire, à laquelle le référencement de Google en première page donnait un écho disproportionné.

La Cour a rejeté ses arguments, en alléguant d'une part que la profession de journalisme constituait un pas vers le fait d'être une personne publique, bénéficiant donc d'une moindre protection en matière de vie privée, et d'autre part que le plagiat étant une faute grave en journalisme, ce méfait était suffisamment important pour bénéficier de la protection offerte par la liberté d'expression et d'informer.

Elle ajoute - selon ce que l'on comprend de la traduction... Google, de l'arrêt en question - que le "rôle de catalogue que tient Google serait sévèrement compromis si on imposait des restrictions sévères à son fonctionnement", ce qui conduirait à la "perte de sa crédibilité" (Google détient plus de 85% des parts de marché aux Pays-Bas*). 

De la pseudo-neutralité de l'algorithme Google

Enfin, elle ajoute, de façon critiquable, qu'il est "également important que les moteurs de recherche fonctionnent sans intervention humaine", c'est-à-dire en ne dépendant que des termes recherchés par l'internaute. La Cour semble donc ignorer qu'un algorithme, par définition, est le produit d'une intervention humaine, et qu'il ne bénéficie donc pas, à ce titre, de plus d'objectivité que tout autre mode de classement (notamment humain, c'est-à-dire individuel), puisque les critères de ce classement ont été déterminés par des ingénieurs. 

S'agissant de Google, les règles de l'algorithme sont couvertes par le secret commercial, ce qui n'est pas sans poser quelques questions majeures quant au pouvoir exorbitant, et opaque, que détient la firme de Mountain View dans la hiérarchisation de l'information - ou, plus généralement, du contenu d'Internet. 

En France, le projet de loi pour une République numérique, porté par la secrétaire d'Etat Axelle Lemaire, prévoit ainsi, dans son article 2, une disposition spécifique permettant, "lorsqu'une décision individuelle est prise sur le fondement d'un traitement algorithmique", d'exiger à l'administration qu'elle communique "les règles définissant ce traitement, ainsi que les principales caractéristiques de sa mise en œuvre".

Vu la position quasi-monopolistique de Google, qui détient plus de 90% des parts de marché en France, lui octroyant un pouvoir sans précédent sur ce bien public qu'est Internet, et notamment un pouvoir de framing ou de définition de la personnalité des individus cités nommément, en mettant en avant certains articles ou faits plutôt que d'autres, on peut s'interroger sur la légitimité qu'à Google à se draper derrière le secret commercial pour refuser de répondre aux critères de classement utilisés et, plus généralement, pour refuser de modifier ce classement dans certains cas litigieux.

Contrairement à ce qu'affirme Google, et que les tribunaux néerlandais prennent pour argent comptant, le classement ne dépend en effet pas uniquement de l'audience des journaux. Ou alors, il faudrait croire que le site d'extrême-droite fdesouche a une audience plus grande que l'ensemble de la presse française, puisque lorsque l'on tapait "viol" et "facebook" le 6 janvier 2015, il arrivait en premier (aujourd'hui, il arrive en 10e position, c'est-à-dire tout en bas de la première page de recherche).

Il est frappant de voir que les tribunaux passent sous silence ce point, alors que c'est précisément ce que la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) avait souligné, à l'occasion de l'arrêt Google c. Espagne de 2014 à l'origine de cette jurisprudence du "droit à l'oubli":

37      De plus, l’organisation et l’agrégation des informations publiées sur Internet effectuées par les moteurs de recherche dans le but de faciliter à leurs utilisateurs l’accès à celles-ci peut conduire, lorsque la recherche de ces derniers est effectuée à partir du nom d’une personne physique, à ce que ceux-ci obtiennent par la liste de résultats un aperçu structuré des informations relatives à cette personne trouvables sur Internet leur permettant d’établir un profil plus ou moins détaillé de la personne concernée.

38      Dans la mesure où l’activité d’un moteur de recherche est donc susceptible d’affecter significativement et de manière additionnelle par rapport à celle des éditeurs de sites web les droits fondamentaux de la vie privée et de la protection des données à caractère personnel, l’exploitant de ce moteur en tant que personne déterminant les finalités et les moyens de cette activité doit assurer, dans le cadre de ses responsabilités, de ses compétences et de ses possibilités, que celle-ci satisfait aux exigences de la directive 95/46 pour que les garanties prévues par celle-ci puissent développer leur plein effet et qu’une protection efficace et complète des personnes concernées, notamment de leur droit au respect de leur vie privée, puisse effectivement être réalisée.

En France, des tribunaux ont d'ailleurs mis en pièce la théorie de la "neutralité technologique" de Google lors de l'affaire sur les mots-clés "juifs" (cf. Google et le mot-clé "juif": devant les juges, 10 mai 2012).

L'aporie juridique 

En opposant la vie privée à la liberté d'expression et d'informer, les tribunaux ont réduit le problème du classement de Google à une question binaire, qui n'a qu'une issue possible: supprimer, ou non, le référencement de la page. Cette même logique est utilisée lorsqu'un particulier se retourne, non pas contre Google, mais contre un site web. 

Or, l'arrêt Google c. Espagne visait précisément à contourner cette logique binaire, en permettant le déréférencement lorsque la publication elle-même était jugée légale (le cas examiné était particulièrement propice à cette dissociation, puisqu'il s'agissait d'une publication faite par ordre de l'administration). C'est-à-dire en affirmant qu'il ne s'agissait pas simplement d'une opposition binaire censure/liberté d'expression, mais plus généralement du pouvoir important de définition d'un profil humain dont dispose Google.

Ainsi, récemment, le TGI de Paris a déclaré non recevable la requête d'un individu effectuée au site 20 Minutes afin de supprimer un article publié il y a plus d'une dizaine d'années et intitulé « Poursuivi pour tentative de meurtre il avait participé au Bigdil » (cf. décision sur Legalis). Il s'agit-là d'un cas analogue à celui du journaliste néerlandais, à ceci près que les faits en cause sont plus graves (violences volontaires ayant entraîné une incapacité permanente, contre un plagiat), et que la requête, au lieu d'être faite à Google, l'est faite au site lui-même. Mais, dès lors, le tribunal ne peut que répondre par "oui" ou "non", c'est-à-dire imposer, ou non, la suppression de l'article de presse, donc le censurer au nom de la protection de la vie privée.

On peut s'interroger sur ce phénomène qui mène à ce que des faits répréhensibles commis plus de dix ans auparavant soient non seulement toujours en ligne, causant des problèmes sociaux et économiques (rapports avec les collègues, recherche d'emploi, etc.) évidents, et qu'un tribunal considère que ces faits sont d' "intérêt public", sans sembler prendre en compte la temporalité. 

D'autant plus qu'à reprendre l'arrêt Google, si "cet équilibre peut toutefois dépendre, dans des cas particuliers, de la nature de l’information en question et de sa sensibilité pour la vie privée de la personne concernée ainsi que de l’intérêt du public à disposer de cette information", une telle formulation peut conduire, dans certains cas - dont ceux ici cités - à un paradoxe insoluble: plus un fait est grave, plus le juge considère que le public a un intérêt légitime à le connaître, mais plus cette information est "sensible" pour la "vie privée" de la personne, c'est-à-dire dommageable. Un dommage qu'en d'autres contextes, les tribunaux n'ont aucun problème à évaluer, puisqu'ils pourraient compter, par exemple, la perte en revenu net dont sont victimes ces personnes soumises à la vindicte publique et gênées de façon grave dans la recherche d'emploi.

En d'autres termes: si on peut admettre que ces faits présentaient un intérêt public à l'époque, ce qui concorde avec une jurisprudence constante en termes de liberté de la presse, peut-on réellement affirmer qu'ils présentent encore aujourd'hui un tel intérêt, surtout si on le met dans la balance avec l'intérêt du sujet concerné à pouvoir continuer sa vie sans traîner éternellement cette casserole - si grave fût-ce-t-elle? 

Il semble clair que les tribunaux, que ce soit en France ou aux Pays-Bas, ont une notion beaucoup plus large que la CEDH de ce que constitue "l'intérêt du public". Car si la CEDH limitait le droit à l'oubli - qui, d'ailleurs, s'applique même si l'information référencée n'est pas préjudiciable - aux personnes dont le "rôle joué (...) dans la vie publique" n'est pas important, caveat qui d'évidence visait les politiques et les stars, les juridictions nationales semblent en pratique considérer que toute personne évoquée ne serait-ce qu'une fois dans les médias ou y travaillant sont, de facto, des personnalités publiques privées de droit à l'oubli.

D'autre part, et c'est là une question qui ne concerne pas la "liberté de la presse" mais le classement Google, au nom de quoi cette firme décide-t-elle de mettre en première page de tels articles, qui, disons-le franchement, n'ont comme seul intérêt véritable, dix ans après les faits, que de bousiller la vie d'un individu ? N'est-ce pas contredire frontalement le principe de réhabilitation auquel obéit, en principe du moins, toute la logique pénale ?    

Dès lors, plutôt que de se voir uniquement en censeur potentiel, les tribunaux ne devraient-ils pas s'interroger sur la possibilité de contraindre Google, lorsque le déréférencement n'est pas accordé, à modifier le référencement de façon à ce que ces résultats n'arrivent pas en première page ? C'est précisément ce qu'avait demandé, sans succès, un consultant du cabinet d'audit KPMG aux tribunaux néerlandais, victime d'un article racontant qu'il avait logé dans un container pendant plusieurs mois - information que le juge néerlandais a trouvé d'une importance capitale pour le public (cf. Kulk et Zuiderveen, 2015).    

*Kulk, Stefan and Zuiderveen Borgesius, Frederik J., Freedom of Expression and ‘Right to Be Forgotten’ Cases in the Netherlands after Google Spain (August 27, 2015), in European Data Protection Law Review 2015-2, p. 113-125. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2652171

*Google et le mot-clé "juif": devant les juges  , Vos Papiers, 10 mai 2012
*Google et le droit à l'oubli en Espagne, Vos Papiers, 8 février 2011




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Censure du Conseil d'Etat sur le fichier de la carte d'identité

Le 18 novembre*, le Conseil d'Etat a effectué une magistrale leçon d'indépendance du droit et du temps juridique à l'égard du politique, en obligeant l'Etat à mettre un terme à la conservation illimitée de l'empreinte digitale prélevée lors d'une demande de carte d'identité.

Il lui a en effet demandé de revoir l'article 5 du décret n° 55-1397 du 22 octobre 1955 instituant la carte nationale d’identité (CNI) - comme l'a rapporté le site Legalis -, suite aux demandes de deux dames qui, par ces procédures, ont réussi à mettre un terme à une situation illégale depuis... 1987 ! Nous les saluons bien bas !

Un héritage de l'ère Pasqua

Cet article concerne le prélèvement, et la conservation pour une durée illimitée d'une empreinte digitale, et cela à deux fins : "la détection des tentatives d'obtention ou d'utilisation frauduleuse d'un titre d'identité" et "l'identification certaine d'une personne dans le cadre d'une procédure judiciaire." Il n'existait pas dans le décret de 1955, et a été introduit sous sa forme actuelle par le décret n°87-179, qui mettait en place la "carte Pasqua".

Cette empreinte était seulement "conservée au dossier par le service gestionnaire de la carte", autrement dit, elle n'est pas intégrée au fichier informatique centralisé mis en place par Pasqua (décret n°87-178). Les décrets Pasqua ont été abrogé sous Jospin, mais le relevé de l'empreinte et sa conservation dans un fichier local ont été conservés (décret n°99-973).

Une circulaire de l'Intérieur, de 2000**, précisait que cette empreinte de l'index, qui figure "dans le dossier de demande et non sur la carte", doit être prélevée y compris chez les mineurs:

"Les enfants mineurs, quel que soit leur âge, ne sont nullement exclus de l'opération de la prise d'empreinte digitale dont l'objet est de détecter les tentatives d'obtention ou d'utilisation frauduleuse d'un titre d'identité et de permettre également de lutter contre les usurpations d'identité. Toutefois, les enfants en bas âge peuvent être dispensés [ndlr: mais ne le sont donc pas nécessairement] du relevé d'empreinte digitale qui ne devra être fait systématiquement qu'à partir de l'âge de seize ans, âge à partir duquel les mineurs sont responsables pénalement."

Ce qui est absurde, puisque les empreintes digitales ne sont pas stabilisées chez les enfants, d'où la gêne certaine marquée par cette circulaire qui indique qu'il faut procéder au prélèvement mais que ce n'est pas obligatoire (on imagine ce qu'ont dû en penser les préfets à qui, en gros, on disait de faire comme bon il leur semblait...). C'est pourquoi il y a bien une limite d'âge (12 ans) prévue pour le prélèvement des empreintes lors de la demande d'un passeport (règlement 444/2009 du Parlement européen et du Conseil, art. 1).

La carte d'identité biométrique de 2012

Quoi qu'il en soit, avec la loi n°2012-410 "relative à la protection de l'identité" (thème à la mode...), les empreintes digitales (on ne sait pas combien) sont stockées sur une puce biométrique présente sur la carte d'identité. Bien que la loi parle "des empreintes", le seul décret sur le sujet ne parle que d'une empreinte, et ne fait pas référence à une puce biométrique, donc cette carte d'identité biométrique reste pour le moment virtuelle, au niveau du droit. En tout état de cause, les dispositions ayant visé à créer un fichier national biométrique, qui avaient suscité des critiques légitimes (voir les multiples articles sur le fichier de 45 millions de "gens honnêtes" sur le blog Bug Brother) - et qui n'étaient qu'une reprise du vieux projet INES ("Identité nationale électronique sécurisée") de 2002 - , ont été censurées par le Conseil constitutionnel. Ne reste donc que le vieux fichier Pasqua.

Or, le Conseil d'Etat a précisé qu'en application de la loi Informatique et libertés de 1978, une durée de conservation proportionnée doit être prévue pour ces données sensibles que sont les empreintes. D'où la censure du décret (le Conseil précise que la loi de 1978 s'applique aux fichiers qui ne sont pas informatisés, ce qui, du reste, est une évidence à la lecture de celle-ci).

Un contexte sensible

Cette décision intervient moins d'une semaine après les attentats du 13 novembre. L'état d'urgence avait déjà été proclamé, ce qui n'a pas empêché les juges de faire leur travail - qu'ils font moins bien en ce qui concerne le contrôle des assignations à résidence, à en croire les diverses affaires rapportées par Le Monde (dont celle sur le catholique assigné à résidence pour salafisme - sic). Les médias avaient rapporté, à tort, qu'un des terroristes (Samy Amimour) à qui on avait retiré les papiers pour le dissuader de partir en Syrie les avaient récupérés tout simplement en faisant une déclaration de perte (cf. Slate qui explique le quiproquo).

Quoi qu'il en soit, voilà une décision qui, s'inspirant de l'arrêt Stephen et Marper de la Cour européenne des droits de l'homme (2009), est à saluer. Et ce, bien qu'elle constitue un barrage fragile face aux demandes de la police qui vise tous azimuts (cf. Le Monde du 5/12/15 et le billet de Pixel)...

Les suites de l'arrêt du CE de 2011 sur les six empreintes en trop prélevées lors d'une demande de passeport 

D'autant plus que, bien que la CNIL se targue de faire son travail en contrôlant que l'Etat efface bien les empreintes en trop prélevées lors d'une demande de passeport (puisque depuis un arrêt du Conseil d'Etat de 2011 l'Etat ne doit en prélever que deux, et pas huit), les services de l'Etat continuent de prélever huit empreintes. En tout cas, ils m'y ont obligé pour mon passeport demandé en septembre 2014... La CNIL prétend même que c'est normal, l'Etat sélectionnant ensuite les deux meilleures empreintes.

Cela est pourtant contraire au décret de 2005 sur les passeports, tel que modifié par le décret 2012-497 pris après l'arrêt du CE et avis de la CNIL ! Celui-ci précise bien, en effet, que seules les empreintes des index doivent être prises (art. 6-1).

Dans ces conditions, on reste sceptique... Et croit-on vraiment que la CNIL contrôlera dans chaque préfecture les dossiers de demande de carte d'identité afin de vérifier que les empreintes n'y figurent plus au bout d'une durée à fixer (10 ans? 15 ans?)... 

*La date du 18 décembre donnée par Legalis dans sa présentation de sa décision est une coquille.

 **Circulaire du 10 janvier 2000, NOR : INTD0000001C
***Article modifié le 17 déc. 2015 sur la dernière partie.

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L'affaire Lukis Anderson ou quand le test ADN s'égare

En 2001, 2003, 2004, 2005, 2006 et 2007  l'inscription au FNAEG (Fichier national automatisé des empreintes génétiques) a été largement étendue à toutes sortes de délits - avec les lois, respectivement, "sur la sécurité quotidienne" de novembre 2001, promulguée par le gouvernement Jospin dans la panique post-11 septembre; la loi pour la sécurité intérieure de 2003, dite loi Sarkozy II; la loi Perben II du 9 mars 2004; la loi de 2005 sur la récidive promulguée sous Villepin; la loi sur les violences conjugales de 2006 et la loi de 2007 sur la prévention de la délinquance, également sous Villepin. En 2014, plus de 2,6 millions de profils y étaient enregistrés, ainsi que plus de 200 000 traces correspondant à des profils inconnus - c'est-à-dire non encore enregistrés.

On connaît les dérapages liés à ce fichier, avec par exemple l'histoire du gamin à qui on avait imposé un prélèvement ADN suite au vol d'un Tamagoshi, ou les risques posés par "l'identification familiale", permettant, à partir d'un profil fiché, de remonter aux membres proches du sujet (il faut donc multiplier les 2,6 millions de profils effectivement fichés par leurs proches pour évaluer combien de personnes sont concernées par le FNAEG, ce qui conduit à une part non négligeable de la population française). On a relativisé l'utilité, ici, du FNAEG dans l'identification des responsables de viol, qui le plus souvent sont loin d'être des parfaitement inconnus de la victime.

Aujourd'hui, alors que la presse annonce qu'on aurait retrouvé des empreintes génétiques qui permettraient, peut-être, de disculper le jardinier Omar R., dans la célèbre affaire "Omar m'a tuer", des scientifiques constatent dans Nature* que le progrès dans l'analyse des empreintes génétiques conduit non pas seulement à une meilleure fiabilité, mais au contraire à un problème majeur de fiabilité!  

L'explication est simple. Alors qu'à l'époque du rapport Cabal, en 2001, sur la fiabilité de l'empreinte génétique en matière judiciaire, il fallait un échantillon corporel (dûment conservé par la police) afin d'effectuer un prélèvement ADN - soit du sang, du sperme ou autre fluide corporel -, aujourd'hui il suffit de passer un coton-tige sur des surfaces qui auraient pu être touchées par le suspect pour prélever les cellules nécessaires au test ADN. Il faut, aujourd'hui, moins de 100 picogrammes d'ADN pour reconstituer un profil génétique complet.

Or, la présence de traces aussi infinitésimales ne prouvent en rien la présence d'une personne sur les lieux, ou le fait qu'elle ait touché tel ou tel objet. Tout simplement parce qu'elles peuvent facilement provenir de transferts secondaires. Une expérience a ainsi montré que lorsque deux personnes se serrent la main, puis touchent un couteau, dans 85% des cas l'ADN de l'autre sujet est transféré sur l'objet et ensuite profilé. Plus inquiétant: dans 20% des cas, l'analyse de l'empreinte génétique résultante "montrait" que ce sujet (qui n'a en réalité pas touché le couteau) est celui qui l'a majoritairement, voire exclusivement, manipulé.

C'est ainsi qu'en 2013, en Californie, Lukis Anderson a été accusé de meurtre et détenu en prison cinq mois, avant d'être innocenté, parce qu'on avait retrouvé son empreinte génétique sous les ongles d'un cadavre. Or, Anderson était ivre mort à l'hôpital au moment du meurtre. En fait, ce sont les paramédicaux qui l'avaient soigné qui ont transféré ses empreintes génétiques sur le corps de la victime, qu'ils ont également eu en charge peu après...

A lire la communication à l'Académie de médecine, en 2012, de M. Christian Doutremepuich, ce problème de transfert secondaire de traces n'a pas franchi les frontières. Ce qui est un peu inquiétant si plus de 200 000 traces sont inscrites dans le FNAEG, et que la loi n'est pas modifiée pour interdire la conservation de traces non issues d'échantillons biologiques important (soit de sang, sperme, etc., en quantité suffisante).

  

 * Cynthia M. Cale, "Forensic DNA evidence is not infallible", Nature, 28 octobre 2015, vol. 526, n°7575

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Migrants disparus : l'ADN au service des droits de l'homme

Depuis la création du fichier EURODAC, qui enregistre les empreintes digitales de tout demandeur d'asile au sein de l'Union européenne (les fameux "dubliners", du nom de la Convention de Dublin), l'identification des migrants est associée à leur flicage - en termes bruxellois, au "contrôle des flux de migration".

On se rappelle aussi qu'en France, la droite avait un temps imaginé d'effectuer des tests ADN sur les candidats au regroupement familial - l'amendement Mariani avait soulevé un tollé. Ceci ne l'avait pas empêché d'être voté, en 2007, mais deux ans plus tard, le ministre de l'immigration Eric Besson avait déclaré qu'il renonçait à signer son décret d'application ("Immigration : Besson enterre les tests ADN", Le Monde, 13/09/09).

L'anthropologie judiciaire au service des droits de l'homme ?

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Dans ce contexte, le nouveau projet de l'Equipe argentine d'anthropologie judiciaire (EAAF) est révélateur d'un usage autre de l'identification génétique, qui plutôt d'être mise au service de politiques répressives de l'Etat, sert au contraire à montrer ses défaillances. Créée au début de la "transition démocratique" argentine dans les années 1980, initialement pour faciliter les recherches sur les "desaparecidos" ("détenus-disparus") de la dictature de Videla et consort, l'EAAF a ainsi mis sur pied un fichier ADN, alimenté par des échantillons provenant des familles des victimes, afin de pouvoir identifier les corps retrouvés (ceux qui n'ont pas été jetés à la mer, les tristement célèbres "crevettes Bigeard").

Le fichier des Migrants Non Localisés

Le nouveau projet de l'EAAF relève désormais de l'histoire du temps présent, puisqu'elle a participé à l'établissement d'un fichier ADN des Migrants Non Localisés (MNL), un fichier international regroupant les données génétiques de familles de migrants "disparus" issus de différents pays d'Amérique centrale, du Salvador au Honduras en passant par le Guatemala ou le Chiapas. Ainsi, après avoir participé, en 2009, à la plainte déposée devant la Cour Interaméricaine des Droits de l'Homme Campo Algodonero c. Mexique, une affaire concernant des femmes mortes près de Ciudad Juárez sur la fameuse "tortilla border", qui n'a rien à envier au détroit de Gibraltar, l'EAAF vient par exemple de récupérer les restes de 73 corps dans le Chiapas, qui seront comparés avec cette base des Migrants Non Localisés (Mexico-CNN, 21/09/12).

Interviewée par le Scientific American (08/10/12), l'anthropologue judiciaire Mercedes Doretti explique son parcours, depuis la création de la base ADN des "desaparecidos" jusqu'au projet actuel concernant l'identification des migrants disparus lors du périple vers les Etats-Unis. L'ADN, dans ce cas, s'il n'est pas plus une technologie miracle qu'il ne l'est lorsqu'il est employé à des fins répressives, n'en demeure pas moins utile. Comme elle le dit:

"Parce que ces affaires de migrants concernent des gens de plusieurs pays, et que nous ne savons pas encore à quel point le problème est important, même avec le soutien de l'ADN, il est souvent difficile de distinguer entre une identification réelle ou une simple coïncidence (a random and a real match), ce qui créé différents défis techniques et pratiques. Nous devons tester le plus possible de proches familiaux et souvent effectuer des tests génétiques complémentaires et additionnels, combinés à des données contextuelles et antemortem [ce qui inclut des données dentaires, l'histoire médicale de la personne, et notamment ses éventuelles fractures, les lieux où elle a été vue ou l'itinéraire prévu, etc.] afin de voir si le résultat originel du test génétique est la résultante d'une simple coïncidence ou s'il est biologiquement significatif. Nous avons testé pour l'instant 710 proches au Chiapas, Honduras et au Salvador, correspondant à 272 migrants disparus." 

Les frontières meurtrières

Certaines sources affirment que depuis la mise en place de l'Opération Gatekeeper par les Etats-Unis, en 1994, au moins 5 747 personnes sont mortes en essayant de franchir la frontière mexico-américaine (IPS News, 8/11/11). No More Deaths, une ONG de l'Arizona, estime qu'en 2009-2010 au moins 253 migrants sont morts en Arizona.  Mais ces chiffres ne concernent que les Etats-Unis. D'autres sources dressent un bilan bien plus important: selon l'Equipe argentine d'anthropologie judiciaire (EAAF), auditionnée en mars 2012 par la Cour interaméricaine des droits de l'homme, il faudrait plutôt compter, au Mexique, 47 000 morts parmi les migrants ces six dernières années, dont 8 800 n'ont toujours pas été identifiés. Rappelons que le bilan officiel des "desaparecidos" de la junte militaire argentine s'élève à 30 000 victimes...

Selon No More Deaths, cité par IPS News, l'Etat est loin d'avoir les mains blanches en la matière: certains décès sont attribués aux pratiques des forces de l'ordre, qui vont jusqu'à confisquer les vivres et les couvertures laissées dans certains points de passage par des associations humanitaires.

En Europe, cela fait belle lurrette que la politique de contrôle des flux migratoires, comme on l'appelle, a provoqué davantage de morts que le Mur de Berlin. Ainsi:

"Selon les revues de presse de Fortress Europe et United for intercultural action, près de 13 400 migrants ont péri aux frontières entre 1988 et 2009, dont 9 470 en Méditerranée et dans l'océan Atlantique: c'est une évaluation minimale."

(Migreurop, Atlas des migrants en Europe, Armand Collin, 2009, p.116)

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Camps d'étrangers en Europe, ouvrez les portes!

Camps d'étrangers en Europe, ouvrez les portes! On a le droit de savoir!

"Aujourd’hui en Europe, environ 600 000 personnes, y compris des enfants, sont détenues chaque année, le plus souvent sur simple décision administrative. Cette détention, ou « rétention », peut durer jusqu’à 18 mois, dans l’attente d’une expulsion, au seul motif d’avoir enfreint les lois sur l’entrée et le séjour des étrangers des Etats membres de l’UE. Ce n’est pas seulement de leur liberté de mouvement que ces personnes sont privées, mais aussi, souvent, de l’accès à des conseils juridiques, à des soins, au droit de vivre avec leur famille... "

Parce que la détention est toujours et chaque fois un drame, individuel, familial et social, qu'elle soit:

• administrative : cas des migrants
• "provisoire", c'est-à-dire: en attente d'un jugement, et affectant donc une personne pouvant par la suite être acquittée, le juge déclarant alors la détention "regrettable" (voir l'incident relaté par Pierre Joxe dans Pas de quartier? Délinquance juvénile et justice des mineurs, Fayard, 2011)
• ou arbitraire : de Guantanamo à la "rétention de sûreté", légitimée sur le seul fondement d'un critère par nature "infalsifiable", à savoir celui de la "dangerosité" - cf. à ce titre l'affaire M[ücke]. c. Allemagne, examinée en 2009 par la Cour européenne des droits de l'homme, dans laquelle un individu condamné en 1986 à cinq ans de prison pour tentative de meurtre, est toujours incarcéré en 2009, au titre de la rétention de sûreté, ayant fini de purger sa peine en 1991, soit il y a près de 20 ans.

Parce que ce drame pourrait être évité dans de nombreux cas étant donnés les moyens extraordinaires d'identification et de surveillance dont disposent nos sociétés, puisque tout contact, direct ou indirect, avec l'administration, que ce soit dans la vie professionnelle, à la banque, à l'hôpital, aux frontières ou même lors d'une demande de passe Navigo, exige préalablement que notre identité soit attestée.

Nous relayons la campagne ouverte par Open Access Now!, à laquelle participe le réseau Migreurop et la Cimade, visant, dans le champ spécifique du droit des étrangers, à faire appliquer le droit européen selon lequel « les organisations et instances nationales, internationales et non gouvernementales compétentes ont la possibilité de visiter les centres de rétention».

Les journalistes et les ONG, en particulier, doivent être autorisés à visiter ces centres de rétention, afin que le respect des normes minimales de dignité soit assuré. Il en va, tout simplement, du titre de "démocratie" dont l'Europe se pare et de l'application pure et simple des règles de l' "Etat de droit".

Voir le communiqué de la CIMADE et Centre de rétention de Mayotte : la justice condamne l’administration pour enfermement inhumain et dégradant d’une famille, CIMADE, 23 février 2012
 

Le site de la campagne Open Access Now!, bientôt en français, et la pétition afférente.

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Un coton-tige de trop. Le FNAEG devant la Cour européenne des droits de l'homme

Malgré la décision récente du Conseil d’Etat d’autoriser le fichage biométrique généralisé, effectué lors de la demande d’un passeport, il faut croire que l’accélération de la mise en place d'une "société de surveillance" (titre du rapport annuel de la Ligue des droits de l’homme en 2009) rencontre des résistances telles qu’elles inquiètent le gouvernement.

Affiche du collectif Refus ADN
(cliquer sur l'image pour agrandir)

Ainsi, celui-ci a essayé d’acheter, ni plus ni moins, les faucheurs volontaires d’OGM (organismes génétiquement modifiés) ayant refusé d’obtempérer au prélèvement de leur ADN et à l’enregistrement de leurs caractéristiques génétiques dans le FNAEG (Fichier national automatisé des empreintes génétiques), créé par la loi Guigou de 1998, à l’origine afin de ficher les « délinquants sexuels ». Le collectif Inf’OGM indique ainsi que l’Etat a proposé 1 500 euros par personne aux 34 Faucheurs volontaires ayant déposé un recours contestant la légalité de ce prélèvement ADN devant la Cour européenne des droits de l’homme. [Mise à jour: ce recours a été rejeté sans que le fond ne soit tranché, cf. Combat contre les droits de l'homme, 24 janvier 2012 ; en revanche, la QPC déposée par Xavier Renou, que nous évoquons infra, sera examinée par le Conseil d'Etat].

Après EDVIGE, le sabotage des dispositifs biométriques à l’école ou la mobilisation contre le projet INES d’instauration d’une carte d’identité biométrique, remis à l’ordre du jour, cette affaire invite à prendre du recul face à ceux qui considèrent que la menace principale sur la vie privée n’émane pas de l’Etat, mais de notre indifférence.

Un coton-tige de trop ? Quand l'Etat tente d'acheter les faucheurs volontaires

Rappelant que le « désobéisseur » Xavier Renou avait déposé une QPC (question prioritaire de constitutionnalité) contestant le principe même du fichier FNAEG (cf. « Le fichier des empreintes génétiques est-il inconstitutionnel ? », Les Inrocks, 18/11/11), les Faucheurs volontaires ont refusé l’argent. Après l’arrêt S. & Marper contre Royaume-Uni de la Cour européenne des droits de l’homme, qui, en décembre 2008, avait mis un coup de frein au fichage génétique de la population, en distinguant, grosso modo, les délinquants qu’on peut « légitimement » ficher dans une société démocrate, des honnêtes citoyens qui n’ont pas à être soumis à de telles procédures infamantes, voilà donc un nouveau coup de boutoir contre le fichage. L’un des plaignants, Alain Barreau, faucheurs volontaire, remarque ainsi que « le gouvernement français a essayé d’éteindre l’incendie. Ils n’ont peut-être pas d’autre réponse appropriée. Dans ce cas, cela signifie que le FNAEG, la façon de l’alimenter et de le conserver ne correspondent pas à ce que la Cour européenne des droits de l’homme attend. » 

Au vu de l’arrêt S. & Marper, il est tout à fait possible que la CEDH considère illégitime l’application à des « faucheurs volontaires » de procédures prévues à l’origine pour les « délinquants sexuels ». D’autant plus si elle prend en compte des « dérapages » tels que le prélèvement d’ADN d’enfants d’une dizaine d’années ayant volé des Tamagoschis, évité à la dernière minute, ou le prélèvement imposé, en octobre 2010, à des Roms occupant un terrain, bien qu’ils n’aient été ni mis en garde à vue, ni arrêtés (interrogé par France 24, le parquet de Pontoise avait alors affirmé avoir détruit « les tests » - espérons que ce vocable recouvrait les échantillons et les données informatiques…). Dérapages soigneusement ignorés par le Conseil constitutionnel, qui avait entériné, en septembre 2010, les dispositions réprimant le refus de prélèvement ADN – suscitant une tribune d’avocats dénonçant un « flagrant délit d'impartialité » et soulignant que « 5 des 9 sages [avaient] déjà eu à se prononcer sur les prélèvements ADN dans le cadre de leurs anciennes fonctions ».

Le recours de Xavier Renou, quant à lui, va plus loin qu’une simple contestation de l’extension du fichage génétique bien au-delà du champ de la « délinquance sexuelle », puisqu’il conteste la distinction centrale entre « segments codants » et « non-codants » de l’ADN, qui a servi, dès l’origine, à justifier les bases de données génétiques au motif qu’elles ne permettraient que d’identifier des individus ou de remonter de traces génétiques à ces derniers, sans pouvoir permettre de caractériser ces individus, c’est-à-dire d’obtenir des informations génétiques individuelles et sociales. On appelle « non-codant » un segment de l’ADN qui ne code aucune protéine, et qui ne fait donc pas partie d’un gène. Cependant, cette distinction fondamentale est remise en cause par les avancées de la science. A la suite de S & Marper, Thomas Hammerberg, le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, rappelait que non seulement « aucun innocent ne devrait figurer dans ce type de fichier » mais qu’en outre « il faut vraiment s’inquiéter de l’utilisation qui pourrait être faite des échantillons cellulaires à l’avenir. Un jour, la science permettra peut-être d’obtenir des informations plus détaillées et plus personnelles à partir de ces échantillons. »

Ce jour serait-il arrivé ? Citant le mémoire des avocats de François Vaillant, un « déboulonneur » (militant anti-pub) jugé en novembre 2010 pour refus de prélèvement d’ADN, Les Inrocks citaient la possibilité de « déterminer l’affiliation d’un individu aux principaux groupes de population (Asie, Eurasie, Afrique sub-saharienne) avec une probabilité de 86% », ou le « segment D2S1338 [qui] permet de déterminer les caractéristiques pathologiques des individus en ce qui concerne un dysfonctionnement des globules rouges appelé la pseudokaliémie ». La biologiste Catherine Bourgain, appelée à la barre en tant qu’experte lors de ce procès, expliquait ainsi à Mediapart :

Pendant longtemps, on a eu une vision du génome très compartimentée : telle région de l’ADN sert à quelque chose, c’est un gène qui code pour une protéine, tel segment est de l’ADN poubelle, dont on ignore à quoi il sert et dont la variation n’a pas, a priori, de conséquences sur l’individu.

Comme les marqueurs choisis pour l’expertise judiciaire étaient pris dans l’ADN non codant, on pensait qu’ils ne pouvaient servir qu’à l’identification de personnes ou de traces, sans fournir d’information autre sur les traits génétiques de la personne elle-même.

Or, la communauté scientifique s’est rendue compte que la dichotomie codant/non codant n’était pas aussi nette qu’on le croyait. Il y a de fortes interférences entre ADN non codant et ADN codant. Parfois, l’action d’un gène est modulée par une séquence « non codante » : autrement dit, un même gène peut avoir des effets différents en fonction d’une séquence variable située assez loin de ce gène et qui est censée ne pas avoir de rôle biologique.

Bref, les résultats qui s’accumulent depuis une bonne dizaine d’années tendent à remettre en question l’idée qu’il existerait un ADN « totalement neutre ».

Un autre risque concerne l’ « identification familiale », utilisée au Royaume-Uni. Lorsque la police n’arrive pas à relier des traces génétiques à un profil inscrit dans le fichier, il lui arrive de faire une recherche plus large, permettant de détecter des profils génétiques similaires : ceci lui permet d’identifier des proches familiaux de la personne recherchée. Cette technique, utilisée en 2003 pour condamner Craig Harman, et depuis employée à plus de 70 reprises (menant à 13 condamnations), montre que le fichage génétique ne concerne pas que l’individu ciblé, mais potentiellement toute sa famille. Si, une personne sur 50, en France, est inscrite au FNAEG, ce fichier pourrait en fait permettre d’identifier les proches appartenant à la même famille que ces infortunés. Aux Etats-Unis, la Californie a franchi le pas en 2009, suivi du Colorado, autorisant de telles « recherches familiales ».

Ces risques avaient été évoqués par la Cour européenne des droits de l’homme dans S & Marper (§75-76) :

La Cour (…) note à cet égard que, de l'aveu même du Gouvernement, les profils ADN peuvent être utilisés – et l'ont été dans certains cas – pour effectuer des recherches familiales en vue de déceler un éventuel lien génétique entre des individus. (…) le fait que les profils ADN fournissent un moyen de découvrir les relations génétiques pouvant exister entre des individus (paragraphe 39 ci-dessus) suffit en soi pour conclure que leur conservation constitue une atteinte au droit à la vie privée de ces individus. La fréquence des recherches familiales, les garanties qui les entourent et la probabilité que survienne un préjudice dans un cas donné importent peu à cet égard (Amann, précité, § 69).   (…)

La Cour relève par ailleurs que le Gouvernement ne conteste pas que le traitement des profils ADN permette aux autorités de se faire une idée de l'origine ethnique probable du donneur et que cette technique est effectivement utilisée dans le cadre des enquêtes policières...

Que l’on sache, néanmoins, la France ne pratique pas de recherche familiale à partir du FNAEG. Néanmoins, la police a déjà effectué des recherches sur « l’origine ethnique » à partir d’échantillons ADN prélevés sur une scène de crime (Nouvel Observateur, 29/05/08)… Par ailleurs, si le segment D2S1338 permet effectivement de remonter à un dysfonctionnement des globules rouges, cela contredirait l’art. R. 53-13 du Code de procédure pénale précisant que « les analyses d’identification par empreintes génétiques ne peuvent porter, outre le segment correspondant au marqueur du sexe, que sur des segments d’ADN non codants ». Cependant, l’Etat n’aurait qu’à utiliser un autre marqueur, et une simple modification de l’arrêté du 23 octobre 2006 « fixant la liste des segments d'ADN sur lesquels portent les analyses génétiques pratiquées aux fins d'utilisation du fichier national automatisé des empreintes génétiques », arrêté qui inclut ce fameux segment D2S1338, suffirait à parer à la critique. Le rapport Cabal de 2001, « sur la valeur scientifique de l’utilisation des empreintes génétiques dans le domaine judiciaire », soulignait d’ailleurs dès cette époque qu’il était prévu de réviser  la recommandation de 1992 du Conseil de l’Europe « pour l'adapter aux évolutions scientifiques et le rendre plus restrictif sur certains points touchant notamment l'exigence de marqueurs situés hors des régions codantes du génome. » Preuve que l’objection a déjà été soulevée. Néanmoins, poursuivait le rapporteur, « cette mise à jour [avait] été retardée pour des raisons budgétaires », preuve, également, des priorités de l’administration.

Dès lors, on ne peut guère s’attendre à ce que le Conseil constitutionnel frappe d’inconstitutionnalité le FNAEG ; tout au plus réclamera-t-il une modification des marqueurs génétiques fichés. Ces diverses contestations permettent cependant de mettre le doigt sur les « maillons faibles » du FNAEG : d’une part, son extension démesurée, entérinée par la « loi sur la sécurité quotidienne » de 2001 puis la loi Sarkozy de 2003, la loi Perben II, etc. D’autre part, la fragilité du critère « segments non-codants », qui peut toujours être remis en cause par les avancées des connaissances biologiques et génétiques. Or, si l’intérêt pour la police de découvrir un dysfonctionnement des globules rouges semble, à première vue, limité, tel ne serait pas forcément le cas pour d’autres segments aujourd’hui considérés comme « non codants ». Aussi, non seulement l’Etat ne serait pas enclin à détruire des marqueurs déjà enregistrés pour des raisons économiques – opération coûteuse, comme on le voit dans le cadre du fichier des empreintes digitales pour le passeport biométrique (TES, cf. billet précédent)  - mais en plus il pourrait faire valoir l’utilité supposée, pour la prévention des crimes, d’un tel fichage. Que cette utilité soit contestable, comme nous l’avions exposé dans « Le fichage, arme contre le viol ? », ne fait pas le poids face à l’argument majeur du « populisme pénal », à savoir la démagogie de politiciens qui prétendent rassurer les braves gens en ne s’attaquant qu’aux « tarés ».

Plus de 1 700 000 profils sont aujourd'hui inscrits au FNAEG, rappelle la Ligue des droits de l'homme, qui souligne que de simples soupçons émanant de la police suffisent à être contraints de se soumettre à la procédure du coton-tige – qui aurait cru qu'un tel instrument puisse être utilisé de façon aussi redoutable?! Le function creep à l’œuvre, c’est-à-dire l’extension indéfinie des finalités d’usage du fichier, joliment illustrée par Maître Eolas lors de l’affaire des Tamagoschis, rend inopérant le critère de finalité utilisé par les juges et formalisé dans tous les instruments juridiques de protection des données personnelles, au premier lieu desquels la loi « Informatique et libertés » de 1978. Devant le « populisme pénal », dénoncé par Denis Salas et qu’on voit, de nouveau, à l’œuvre dans l’affaire Agnès Marin, il est illusoire de croire que ce critère puisse nous protéger contre les dérives du fichage génétique. On peut aussi douter de ce que la distinction bien-pensante établie par la CEDH, lors de S. & Marper, entre « bons citoyens » et « mauvais délinquants », dans son caractère statique, puisse nous protéger contre la dynamique du function creep et de l’extension du concept de « dangerosité » et de « population à risque ».

Et cela vaut point par point pour le fichage des empreintes digitales, développé à la fin des années 1980 pour les demandeurs du droit d’asile d’une part, et les « délinquants » de l’autre, et qui a depuis été étendu à tout citoyen français, à travers le passeport biométrique, ainsi, d’ailleurs, qu’à tout étranger voulant se rendre en France, à travers le visa biométrique. A l’heure des débats parlementaires sur la carte d’identité biométrique, en attendant – qui sait – un permis de conduire biométrique, il y a tout lieu de croire que c’est précisément un tel débat que le gouvernement espère étouffer en tentant d’acheter les Faucheurs volontaires. N’en déplaise aux amis du Fouquet’s qui ratent leur vie s’ils n’ont pas de « Rolex à 50 ans », tout ne s’achète pas… 

Biométrie et identification #1.1.5

La biométrie, sécurité nationale et enjeu stratégique?

On sait grâce à Wikileaks qu'Hillary Clinton, à la tête du Département d'Etat américain, a demandé en 2009 à ses diplomates de recueillir "toute information biographique et biométrique" (des "empreintes digitales, des images du visage, de l'ADN et des scans des iris") des diplomates de l'ONU, visant en particulier les nord-coréens, les cubains et les syriens, mais aussi le secrétaire général Ban Ki-moon et les alliés ("WikiLeaks : colère feutrée à l'ONU après les accusations d'espionnage", Le Monde du 8/12/10).

 Peu de temps après, on apprenait que le gouvernement français avait bloqué l'OPA du groupe américain Danaher sur Ingenico, le n°2 mondial des terminaux de paiement, derrière Verifone, alléguant un enjeu stratégique, en raison des produits biométriques développés par la firme. L'Etat détient en effet 30% des parts de Safran, entré dans le capital d'Ingenico en 2007, à hauteur de près d'un quart du total des actions, en fusionnant sa filiale Sagem Sécurité, spécialisée dans le paiement électronique et le contrôle biométrique ("L'Etat bloque la vente d'Ingenico à un américain", Le Monde, 21/12/10). Interviewé peu après, Eric Besson, désormais ministre de l'Industrie, défendait cette stratégie française et le "patriotisme économique" (Eric Besson : "L'Europe doit en finir avec l'angélisme en matière industrielle", Le Monde, 06/01/11).

Cette opposition au rachat d'Ingenico par les Américains a suscité une gêne certaine chez son PDG, Philippe Lazare, qui conteste le caractère "stratégique" de l'entreprise («Ingenico n'est pas une entreprise stratégique», Le Figaro, 19/01/11). Il souligne que les terminaux de paiement de Thales ont été rachetés par Hypercom, et de Gemalto par Verifone ; Hypercom lui-même ayant été racheté, rappelait Le Monde, par Verifone en novembre 2010. Le PDG Lazare tente de relativiser les activités biométriques de la firme, malgré l'importance des travaux de Sagem Sécurité:

Ingenico ne détient pas de secret présentant un intérêt supérieur pour la Nation. Nous n'avons pas non plus de compétences particulières en biométrie contrairement à ce qui a pu se dire. Pour certains produits vendus en Afrique et en Inde, nous intégrons des modules biométriques livrés par Morpho, un de nos fournisseurs. Ces activités sont marginales. Nous avons acheté pour environ 600 000 euros de matériel biométrique l'an dernier. ­Ingenico n'est pas une entreprise stratégique. En revanche, il est vrai que l'on présente de l'intérêt pour le pays. Nous sommes leader mondial dans notre domaine et nous avons des capacités de recherche et développement en France. C'est la dimension symbolique d'Ingenico qui en fait une pépite.

Entre pointage des salariés et fichier électoral... 

Le mouvement de contestation contre la banalisation de la biométrie se poursuit, avec la grève des communaux de la mairie de Garges-lès-Gonesse (Val d'Oise) opposés au pointage via la reconnaissance biométrique des doigts. Le dispositif de 60 000 euros a été imposé par le maire UMP, Maurice Lefèvre, mais est victime de "panne technique"... ("Les communaux votent contre la biométrie", Le Parisien, 13/01/11). En Corrèze, c'est l'administration du lycée d'Arsonval à Brive-la-Gaillarde qui fait face à la contestation contre la reconnaissance de la main à la cantine scolaire, menée par la FCPE, SUD-Limousin et d'autres non-affiliés, rassemblés dans le collectif Dépassons les bornes ("Un collectif dit "non" au menu biométrique", La Montagne, 28/01/11).

Parallèlement, au Gabon, pays guère atteint par le "printemps des peuples" qui touche le Maghreb et le Machrek, l'opposition réclame la mise en place de la biométrie afin d'assainir le fichier électoral et d'authentifier les cartes d'électeurs (GaboNews, 29/01/11).

L'Europe: de la Suisse à la Hongrie en passant par Dublin II...

Et tandis que la Suisse passe à la carte de séjour biométrique ("Vaud se dote d'un centre de biométrie unique pour Suisses et extra-européens", Tribune de Genève, 21/01/11), la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a fait tremblé la Convention Dublin II dans son arrêt retentissant du 21 janvier, en condamnant la Belgique pour avoir transféré automatiquement un demandeur d'asile en Grèce, où il fut sujet à des "traitements inhumains et dégradants" (Réadmissions vers la Grèce : la confiance mutuelle au sein de l’UE à l’épreuve de la CEDH (Cour EDH, G.C. 21 janvier 2011, M.S.S. c. Belgique et Grèce), Combat pour les droits de l'homme, 22/01/11).

Enfin, en Hongrie, le gouvernement très conservateur de Viktor Orban veut établir un registre mondial de tous les individus d'origine magyare afin de "les renforcer dans leur identité" et leur accorder la nationalité hongroise, ce qui suscite des réactions peu amènes dans les Balkans, où de nombreuses minorités hongroises sont présentes depuis le démantèlement de l'Autriche-Hongrie ("Angoissée par son déclin démographique, la Hongrie envoie les mères au foyer", Le Monde, 06/01/11).

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L'affaire Daniel Pearl, résolue grâce à la biométrie?

Khalid Sheikh Mohamed, l'assassin de Daniel Pearl?

C'est l'histoire de la victoire de la preuve, nécessairement scientifique, contre la religion de l'aveu, extorqué qui plus est sous la torture. C'est aussi l'histoire d'une longue enquête, parsemée d'embuches, d'erreurs judiciaires, de romans-fictions et d'agitation dans le bocal médiatique parisien, mais qui mènerait surtout au patibulaire Khalid Sheikh Mohamed, cerveau avoué des attentats du 11 septembre, "détenu-fantôme" incarcéré en toute illégalité par l'administration Bush à Guantanamo, terroriste islamiste victime du supplice de la baignoire, euphémisé en waterboarding ou "simulation de noyade", comme dit Le Figaro, lequel lui a été infligé par la CIA à plus de 183 reprises. 

L'affaire Daniel Pearl a ainsi tout pour représenter la victoire de la Science, incarnée par les techniques modernes de la police scientifique, sur la barbarie, représentée tant par le terrorisme aveugle d'Al-Qaïda que la réponse barbare et moyen-âgeuse de la CIA et des services pakistanais, sous la houlette du sinistre "W". Un véritable roman, édifiant en ce qu'il montre comment la Science entretiendrait un lien intrinsèque avec la Démocratie et les Droits de l'Homme - les majuscules sont ici, impératives - dans leur lutte commune contre le terrorisme, qu'il soit étatique ou non. Un feuilleton procédant par mise en abîme, avec l'épisode lamentable de l'"enquête BHL", du nom du célèbre médiato-intellectuel qui, fatigué de sa posture de vieux "nouveau philosophe", s'était fait, pour l'occasion, "journaliste".

Le rapport du Pearl Project et la reconnaissance des veines de la main

Un rapport de l'Université Georgetown, publié par le Pearl Project, piloté par une collègue du journaliste assassiné du Wall Street Journal, prétend ainsi enfin connaître la vérité sur l'assassinat de Daniel Pearl, séquestré le 23 janvier 2002 au Pakistan alors qu'il enquêtait sur la tentative d'attentat de Richard Reid. Il aurait en effet été tué par Khalid Sheikh Mohamed (KSM), le "cerveau" présumé du 11 septembre. Celle-là aurait été obtenue, selon le Washington Post du 20 janvier, par l'analyse de la vidéo où l'on voit la main d'un homme tuant le journaliste. Selon le résumé du rapport:

les doutes concernant l'aveu de KSM [à propos de l'assassinat de Pearl] obtenus lors d'une séance de supplice de la baignoire ["waterboarding"] ont été allégés après que des agents du FBI et de la CIA aient utilisé une technique appelée "vein-matching" afin de comparer la main du tueur sur l'enregistrement vidéo avec une photo de la main de Mohamed.

Cette information capitale, signe de l'indubitable victoire de la preuve biométrique sur l'aveu extorqué, fut relayée, sans guère plus d'analyse, par la presse internationale, dont Le Figaro (20/01), ou The Guardian (20/01), qui évoque les condamnations d'innocents au Pakistan liées à cette affaire.

Une victoire de la Preuve sur l'Aveu?

Les autorités auraient ainsi utilisé la technique de reconnaissance des veines de la main  pour lever ces "doutes".  Information reprise sans plus de précautions par la presse.

Cependant, d'ordinaire, cette technologie fonctionne en comparant le réseau veineux de la main, réelle, au gabarit biométrique enregistré préalablement par le dispositif de reconnaissance biométrique. On peut s'interroger sur l'efficacité d'une technique ne comparant que le seul réseau veineux d'une photographie à celui tirée d'une image d'une séquence vidéo. Si la technique était réellement éprouvée... que dire, sinon qu'ils sont vraiment forts, ces Américains ?!

Il y a plus troublant: si on va plus loin que le résumé du rapport, lorsque celui-ci évoque les veines de la main, c'est simplement pour dire que les autorités ont demandé à KSM, alors détenu à Guantanamo en toute illégalité, de présenter sa main dans la même position que l'image de la vidéo, afin de la photographier. Cela fait, ils n'ont comparé les deux images que par une simple observation humaine (p.64 du rapport) ! Ceci est d'autant plus gênant que le rapport considère cette identification comme la preuve principale contre KSM (p.65). On y lit en effet:

"Et, en effet, les experts de la police scientifique [forensic experts] avaient découverts que les mains concordaient parfaitement, jusqu'à la forme de la veine qui traversait le dos de la main [down to the pattern of the vein that crossed the back of the hand]. "En regardant les deux photos, il n'y avait rien, pour moi, qui pouvait contredire cette conclusion", a dit ainsi au Pearl Project Davis, qui a depuis quitté l'armée pour devenir directeur du Crimes War Project, une organisation non-lucrative basée à Washington D.C. "Je n'ai aucune raison de douter que Khalid Sheikh Mohamed ait tué Daniel Pearl".

(...) Au-delà de l'aveu de KSM, le gouvernement américain n'a jamais révélé aucune preuve corroborante. Après des dizaines d'entretiens, le Pearl Project a découvert que la meilleure preuve détenue par les autorités américaines était constituée par cette concordance de la veine [vein match - plutôt que "réseau veineux", puisque le rapport évoque seulement une veine dans l'extrait sus-cité].

De deux choses l'une. Soit les auteurs du rapport se sont mal exprimés, ce qui est étonnant non seulement au regard de la fiabilité accordée à leurs travaux, mais aussi au regard de l'importance de cette "preuve" qui corroborerait l'aveu de KSM, soumis à de multiples séances inhumaines de torture. Soit ce qui est écrit retrace fidèlement ce qui s'est passé. Mais alors, les auteurs du rapport ont fait passé, dans leur synthèse, un simple test d'observation humaine, visant à comparer deux images de main, en faisant attention, entre autres, au tracé des veines, et en particulier au tracé d'une seule veine, pour le fruit d'une "technologie biométrique". Et les journalistes ont suivi! Ainsi, Le Figaro évoque des "techniques de la CIA et du FBI" utilisés pour "comparer les veines des bras [sic - il s'agit du dos de la main] du bourreau". Le rapport ne fait pourtant allusion à aucune technique en particulier, si ce n'est celle de l'observation empirique.

Une veine pour confondre l'assassin ? 

Ainsi, la seule preuve contre Khalid Sheikh Mohamed, en-dehors d'aveux non seulement suspects, mais également inutilisables devant une juridiction civile en raison des multiples séances de torture, réside dans cette "veine traversant le dos de la main", formellement identifiée comme identique sur deux images, l'une tirée d'une photographie de la main du suspect, faite à la demande de la CIA à Guantanamo, l'autre extraite d'une séquence vidéo montrant la mort de Daniel Pearl.

Contrairement à ce que laisse entendre la synthèse du rapport, ainsi que la presse, nulle "technique" spécifique ici, nulle reconnaissance biométrique du réseau veineux de la main, fût-elle effectuée grâce à une technologie uniquement employée par la CIA. Non, le simple résultat d'une observation attentive, d'un œil exercé, bref, d'un savoir empirique appuyé sur la seule technique de la photographie et du cinéma... La victoire de la Preuve sur l'Aveu, l'épopée du triomphe de la Science et de la Démocratie contre l'Obscurantisme et la Barbarie, en prend un coup. Et après la triste enquête de Bernard-Henry Lévy, le monde médiatique perd encore en crédibilité en titrant sans plus de précaution sur l'assassinat soi-disant avéré de Daniel Pearl par KSM.

Reste à voir, si jamais un jour l'administration Obama réussissait à faire juger KSM devant une juridiction civile, au lieu des commissions militaires naguère envisagées par G. W. Bush, si les juges et le jury accepteraient de le condamner pour ce meurtre - lequel ne constitue qu'un des nombreux chefs d'inculpation pesant contre lui - sur cette seule "preuve", qui repose, en dernière instance, sur l'assurance d'un œil "expert".

Dommage ! Si une véritable analyse biométrique du réseau veineux de la main avait été menée, on aurait pu, peut-être, savoir si la justice américaine accepterait de considérer celle-ci comme preuve légitime. Ce qui aurait eu l'effet inquiétant de permettre de condamner quelqu'un sur la seule foi d'images photographiques, ou tirées de caméras de surveillance, de la scène du crime, sans même avoir besoin d'une empreinte, digitale ou génétique...  

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Lyon et l'Identification des citoyens

Dans son dernier opus, Identifying Citizens. ID Cards as Surveillance, en fait un recueil d'articles datant de 2007 à 2009, le sociologue David Lyon poursuit la recherche entamée avec Playing the Identity Card: Surveillance, Security and Identification in a Global Perspective (Routledge, 2008), ouvrage co-dirigé avec Colin Bennett. Il y livre quelques clés d'analyse du processus contemporain d'encartement de la population, qui tranche, par certains aspects, notamment son caractère mondial et ses mutations technologiques, avec les essais antérieurs.

Lyon présente un panorama des principaux enjeux sociaux, politiques et théoriques soulevés par l'encartement à l'échelle mondiale. En tant que tel, L'identification des citoyens s'adresse davantage au grand public qu'au spécialiste. Toutefois, certaines notions, notamment celle du « cartel des cartes » (card cartel), insistent sur des aspects inédits propre au processus actuel, et conduisent à interroger, plus largement, les liens entre les cartes d'identité, l'Etat-nation et la mondialisation.

Le premier chapitre, « Demanding Documents », récapitule ainsi l'histoire de l'encartement des citoyens, en s'appuyant sur des travaux classiques (Caplan et Torpey, G. Noiriel, P. Piazza, S. Cole, etc.). Il aborde ainsi les « identités de papier » et la « révolution identificatoire » (Noiriel) et le lien entre l'identification et le colonialisme (notamment dans le Raj britannique, mais aussi au Rwanda) d'une part, et avec la prévention et la répression du crime d'autre part. Rien de nouveau, donc. Le lecteur français sera cependant intéressé par l'allusion aux badges nominatifs que portaient les esclaves aux Etats-Unis.

Le deuxième chapitre, « Sorting System », souligne que la carte d'identité n'est que la partie visible de l'iceberg d'un système de « dataveillance » (Roger Clarke): elle ne prend sens que par sa liaison avec un système de traitement de données. La collecte et le traitement de l'information, rendu possible par la carte d'identité, est ainsi au cœur des enjeux classiques de protection de la vie privée. Lyon invoque la notion de « banoptique » (Didier Bigo), pour souligner le caractère ciblé et catégoriel des nouveaux modes de surveillance, et l'évolution vers un système pro-actif de gestion du « risque ». Il fait ainsi appel au concept de « contrôle à distance » évoqué par D. Bigo et E. Guild dans leur analyse du déplacement des frontières et de l'externalisation de l'asile. 

Ce thème de la « virtualisation » de la frontière, c'est-à-dire de sa mobilité intrinsèque, est devenu central dans l'analyse de l'Etat-nation contemporain: citons ainsi cet entretien du géographe Stephen Graham (2007), pour qui on est passé d'une « géométrie euclidienne des Etats territoriaux » à un « assemblage global des frontières », où celles-ci passent à l'intérieur des Etats et des villes, désignant certains territoires comme « à risque ». La frontière entre l'intérieur et l'extérieur se brouille ainsi dans une conception sécuritaire de l'urbanisme et du contrôle du mouvement. L'analyse critique de S. Graham fait ainsi écho aux travaux de l'IHEDN (Institut des Hautes Etudes de la Défense Nationale) dans les années 1990, tels qu'analysés par M. Rigouste dans L'Ennemi intérieur. La généalogie coloniale et militaire de l'ordre sécuritaire dans la France contemporaine (2009). Plusieurs rapports de l'IHEDN thématisent ainsi l'existence d'un prétendu « danger migratoire » et mettent à la mode la notion, périlleuse, de « guérilla urbaine », justifiant ainsi le contrôle de certaines populations et territoires, lequel passe par l'identification et la traçabilité. 

Malgré l'intérêt de ces analyses, ce second chapitre n'apporte rien d'original, mais répertorie l'état actuel des recherches. Le lecteur déjà au fait n'y apprendra donc que peu de choses, hormis quelques anecdotes, concernant par exemple l'interpellation d'Andrew Felmar, 67 ans, à la frontière américaine en 2007: on lui déclara qu'il était « indésirable » à vie sur le territoire des Etats-Unis en raison d'usage de stupéfiants, affirmation qui provenait du fait qu'il était psychothérapeute et qu'il avait effectué des expériences sur l'utilisation du LSD entre 1967 et 1975, l'ayant alors légalement obtenu. 

Le troisième chapitre, « The Card Cartel », est plus novateur, en insistant sur l'importance des multinationales sur l'émission des documents d'identité et la maintenance des bases de données. A partir de la notion de « monopole des moyens de circulation », forgée par Torpey dans son histoire du passeport, il propose de parler d'un « oligopole des moyens d'identification » afin de prendre en compte le rôle du big business. Le secteur économique de l'identity management (gestion de l'identité) fait appel à un troisième élément, s'ajoutant aux systèmes de gestion de l'identité (documents et fichiers) et aux multinationales: les « protocoles », ou logiciels. Citant les projets d'identité numérique, il insiste ainsi sur l'importance de ces protocoles, permettant de lier applications commerciales et étatiques (e-commerce et e-gouv), la MyKad indonésienne étant le cas paradigmatique (en Europe, le Portugal a mis en place une carte similaire). Ce point, sans aucun doute décisif dans la mesure où l'informatique fait partie intégrante des systèmes d'identification, et qu'il est à l'origine des standards élaborés, par exemple, par l'Organisation internationale de l'aviation civile en matière de passeports biométriques, aurait mérité d'être développé. Lyon se contente en effet d'un survol, fondé principalement sur des citations d'auteurs (B. Latour, L. Lessig, A. Galloway voire le « post-scriptum sur la société de contrôle » de Deleuze), qui souligne simplement la nature politique des technologies. La récente cyberattaque qui visait vraisemblablement le programme nucléaire iranien et aurait été lancée par Israël, n'est que l'un des exemples de l'importance des protocoles: le ver Stuxnet s'attaquait aux systèmes Windows utilisés par Siemens, et s'il a ainsi principalement affecté l'Iran, il a également touché d'autres pays et d'autres usines.

Cette approche permet néanmoins à l'auteur d'insister sur la dimension commerciale à l’œuvre dans la généralisation de l'encartement, ainsi que sur les aspects liés à la sécurité internationale, via, notamment, la standardisation des protocoles: l'encartement contemporain n'est plus mis en œuvre par le seul Etat-nation, mais résulte d'une conjonction entre la mondialisation, dans sa double composante économique et (in)sécuritaire, et l'Etat-nation.

Ainsi s'amorce la transition avec le chapitre « Stretched Screens », qui file la métaphore de l'écran: celui de l'ordinateur de contrôle, mais aussi la profondeur cachée des bases de données derrière la superficie de l'écran, et enfin la possibilité d'étirer ces écrans de surveillance à l'échelle internationale.

Il examine ensuite le cas spécifique de la biométrie, soulignant le manque d'indépendance des recherches sur le sujet, le biais en faveur du nec plus ultra qui favorise systématiquement l'usage des nouvelles technologies, et, bien sûr, ce qu'on pourrait appeler, après les travaux des politologues de Copenhague, la « sécurisation », ou construction du « risque sécuritaire ». Lyon évoque certaines études qui indiqueraient que les taux d'enrôlement seraient inférieurs pour certains groupes ethniques, ce qui nous reconduirait à un problème de biais politique construit dans la technologie. Il évoque ensuite la question classique du corps et de l'attestation de son identité, citant Ricœur – le Comité consultatif national d'éthique avait choisi cette approche – ainsi que la question du data double, ou de la transformation du corps en bits.

Le dernier chapitre est consacré au « cyber-citoyen », la citoyenneté étant entendue au sens politique et social, et aux ambiguïtés de l'encartement: moyen d'accès à certains droits (politiques, sociaux, etc.), c'est également un moyen d'exclusion (des étrangers, de certaines minorités, etc.). Bien que pessimiste, Lyon récuse ainsi une position manichéenne sur cette question. A plusieurs reprises, il cite le rapport de la London School of Economics sur la carte d'identité, caricaturé par ses adversaires, comme exemple d'une implémentation raisonnable d'un projet national d'encartement. Ceci conduit à poser la question d'une participation du public dans la conception même de ces dispositifs socio-techniques.

L'Identification des citoyens n'apprendra que peu au spécialiste, et principalement en raison de son mode de construction: compilation d'articles, il aborde souvent des thèmes déjà évoqués dans d'autres chapitres, et ne peut que se contenter d'un survol. Néanmoins, outre une introduction générale très utile pour le néophyte, il offre à tous un récapitulatif utile, de nouveaux exemples, et quelques pistes de réflexion prometteuses, à la fois pour des questions très spécifiques, telles celle des protocoles et des cartels de carte, et pour une problématisation plus générale de l'Etat-nation: quelles sont, en effet, les implications du processus mondial actuel d'identification sur la citoyenneté et la nation? Si le pari était de montrer à quel point le processus actuel se distingue des opérations d'encartement du XIXe et du XXe siècle, celui-ci est largement réussi.

David Lyon (2009), Identifying Citizens. ID Cards as Surveillance, Polity Press, Cambridge, 208 p.


Révision le 11 novembre 2010 (ajout de précisions sur Bigo & Guild, entretien de Stephen Graham et relations avec l'ouvrage de Mathieu Rigouste).

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