Comment Google définit votre persona : le droit à l'oubli vu des Pays-Bas et de France

La question du droit à l'oubli n'oppose pas simplement la vie privée à la liberté d'expression, mais plus largement à un pouvoir de cadrage (framing), un pouvoir googlesque de définition de votre persona, c'est-à-dire de votre personne publique. Dès lors, les tribunaux devraient ajouter une corde à leur arc, en contraignant Google, lorsque le déréférencement n'est pas accordé, à modifier ce référencement, de façon à ce que l'article litigieux n'arrive plus en première page des résultats. En effet, tolérer que des actes répréhensibles commis plus de dix ans auparavant continuent d'arriver en résultat n°1 lorsque l'on tape le nom d'un individu, c'est tout simplement lui dénier toute possibilité de réhabilitation et le réduire à ce seul acte. 

Le mécanisme actuel du « droit à l'oubli » depuis l'arrêt de la CEDH Google c. Espagne

Depuis l'arrêt Google Spain ("Google contre l'Agence espagnole de la protection des données et Maria Costeja Gonzales", 13 mai 2014) de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), les moteurs de recherche, ainsi que les juridictions nationales des pays membres de l'UE doivent appliquer le "droit à l'oubli" sur Internet (voir ici : Google et le droit à l'oubli en Espagne, février 2011). S'il s'agit-là d'une avancée majeure, elle ne répond que partiellement au problème posé par le classement Google quant à la vie privée.

Concrètement, chacun peut faire une demande de déréférencement de liens menant vers des pages web le concernant directement. Si Google refuse ce déréférencement, on a la possibilité de se tourner vers l'autorité nationale de protection des données (la CNIL en France) puis, le cas échéant, vers un tribunal. Conformément à la jurisprudence européenne, celui-ci met en balance le droit à l'oubli du requérant avec la liberté d'expression qu'elle confère non seulement aux sites de publication, mais aux moteurs de recherche eux-mêmes.

Si, certes, les droits de la personne concernée protégés par ces articles prévalent également, en règle générale, sur ledit intérêt des internautes, cet équilibre peut toutefois dépendre, dans des cas particuliers, de la nature de l’information en question et de sa sensibilité pour la vie privée de la personne concernée ainsi que de l’intérêt du public à disposer de cette information, lequel peut varier, notamment, en fonction du rôle joué par cette personne dans la vie publique. (§81 de l'arrêt de la CEDH, Google c. Espagne)

Depuis mai 2014, Google affirme avoir reçu plus de 370 000 demandes, portant sur plus d'1,3 millions d'URL, et la firme a accepté de déréférencer plus de 42% de ces URL (de façon intéressante, et peut-être éclairante pour le sociologue, le résultat est très variable selon les pays: ainsi, par exemple, pour la France Google a accepté de déréférencer 48% des URL, mais pour l'Italie seulement 30%).

Plusieurs critères sont utilisés, dont le caractère public, ou non, de la personne concernée (une people n'est pas considérée l'égal de M. Toulemonde); l'ancienneté de l'information référencée; sa pertinence à l'égard du débat public, etc. La fiabilité ou le caractère mensonger de l'information ne dépend pas, a priori, et en tout cas aux Pays-Bas, du "droit au déréférencement", puisqu'il faut en ce cas s'adresser directement au site hébergeant la page litigieuse (pour diffamation, injure, etc.).

La solution est binaire: soit le déréférencement est accordé, soit il ne l'est pas. Cette « solution juridique » découle de l'appréhension de la question en termes d'équilibre entre vie privée et liberté d'expression. En fonction des poids respectifs sur cette balance, on accorde, ou non, le déréférencement.

L'insuffisance de la problématisation juridique en termes de « vie privée contre liberté d'expression »: le cas de la jurisprudence néerlandaise

La Cour de district d'Amsterdam a refusé, le 24 décembre 2015, à un journaliste sa demande de déréférencement vers un article du journal NRC (qu'on présume être le grand quotidien NRC Handelsblad) datant de 1995 et faisant état d'un plagiat de quatre phrases alors effectué par ce journaliste. Celui-ci déclarait être gêné dans ses recherches d'emploi en raison de cette ancienne histoire, à laquelle le référencement de Google en première page donnait un écho disproportionné.

La Cour a rejeté ses arguments, en alléguant d'une part que la profession de journalisme constituait un pas vers le fait d'être une personne publique, bénéficiant donc d'une moindre protection en matière de vie privée, et d'autre part que le plagiat étant une faute grave en journalisme, ce méfait était suffisamment important pour bénéficier de la protection offerte par la liberté d'expression et d'informer.

Elle ajoute - selon ce que l'on comprend de la traduction... Google, de l'arrêt en question - que le "rôle de catalogue que tient Google serait sévèrement compromis si on imposait des restrictions sévères à son fonctionnement", ce qui conduirait à la "perte de sa crédibilité" (Google détient plus de 85% des parts de marché aux Pays-Bas*). 

De la pseudo-neutralité de l'algorithme Google

Enfin, elle ajoute, de façon critiquable, qu'il est "également important que les moteurs de recherche fonctionnent sans intervention humaine", c'est-à-dire en ne dépendant que des termes recherchés par l'internaute. La Cour semble donc ignorer qu'un algorithme, par définition, est le produit d'une intervention humaine, et qu'il ne bénéficie donc pas, à ce titre, de plus d'objectivité que tout autre mode de classement (notamment humain, c'est-à-dire individuel), puisque les critères de ce classement ont été déterminés par des ingénieurs. 

S'agissant de Google, les règles de l'algorithme sont couvertes par le secret commercial, ce qui n'est pas sans poser quelques questions majeures quant au pouvoir exorbitant, et opaque, que détient la firme de Mountain View dans la hiérarchisation de l'information - ou, plus généralement, du contenu d'Internet. 

En France, le projet de loi pour une République numérique, porté par la secrétaire d'Etat Axelle Lemaire, prévoit ainsi, dans son article 2, une disposition spécifique permettant, "lorsqu'une décision individuelle est prise sur le fondement d'un traitement algorithmique", d'exiger à l'administration qu'elle communique "les règles définissant ce traitement, ainsi que les principales caractéristiques de sa mise en œuvre".

Vu la position quasi-monopolistique de Google, qui détient plus de 90% des parts de marché en France, lui octroyant un pouvoir sans précédent sur ce bien public qu'est Internet, et notamment un pouvoir de framing ou de définition de la personnalité des individus cités nommément, en mettant en avant certains articles ou faits plutôt que d'autres, on peut s'interroger sur la légitimité qu'à Google à se draper derrière le secret commercial pour refuser de répondre aux critères de classement utilisés et, plus généralement, pour refuser de modifier ce classement dans certains cas litigieux.

Contrairement à ce qu'affirme Google, et que les tribunaux néerlandais prennent pour argent comptant, le classement ne dépend en effet pas uniquement de l'audience des journaux. Ou alors, il faudrait croire que le site d'extrême-droite fdesouche a une audience plus grande que l'ensemble de la presse française, puisque lorsque l'on tapait "viol" et "facebook" le 6 janvier 2015, il arrivait en premier (aujourd'hui, il arrive en 10e position, c'est-à-dire tout en bas de la première page de recherche).

Il est frappant de voir que les tribunaux passent sous silence ce point, alors que c'est précisément ce que la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) avait souligné, à l'occasion de l'arrêt Google c. Espagne de 2014 à l'origine de cette jurisprudence du "droit à l'oubli":

37      De plus, l’organisation et l’agrégation des informations publiées sur Internet effectuées par les moteurs de recherche dans le but de faciliter à leurs utilisateurs l’accès à celles-ci peut conduire, lorsque la recherche de ces derniers est effectuée à partir du nom d’une personne physique, à ce que ceux-ci obtiennent par la liste de résultats un aperçu structuré des informations relatives à cette personne trouvables sur Internet leur permettant d’établir un profil plus ou moins détaillé de la personne concernée.

38      Dans la mesure où l’activité d’un moteur de recherche est donc susceptible d’affecter significativement et de manière additionnelle par rapport à celle des éditeurs de sites web les droits fondamentaux de la vie privée et de la protection des données à caractère personnel, l’exploitant de ce moteur en tant que personne déterminant les finalités et les moyens de cette activité doit assurer, dans le cadre de ses responsabilités, de ses compétences et de ses possibilités, que celle-ci satisfait aux exigences de la directive 95/46 pour que les garanties prévues par celle-ci puissent développer leur plein effet et qu’une protection efficace et complète des personnes concernées, notamment de leur droit au respect de leur vie privée, puisse effectivement être réalisée.

En France, des tribunaux ont d'ailleurs mis en pièce la théorie de la "neutralité technologique" de Google lors de l'affaire sur les mots-clés "juifs" (cf. Google et le mot-clé "juif": devant les juges, 10 mai 2012).

L'aporie juridique 

En opposant la vie privée à la liberté d'expression et d'informer, les tribunaux ont réduit le problème du classement de Google à une question binaire, qui n'a qu'une issue possible: supprimer, ou non, le référencement de la page. Cette même logique est utilisée lorsqu'un particulier se retourne, non pas contre Google, mais contre un site web. 

Or, l'arrêt Google c. Espagne visait précisément à contourner cette logique binaire, en permettant le déréférencement lorsque la publication elle-même était jugée légale (le cas examiné était particulièrement propice à cette dissociation, puisqu'il s'agissait d'une publication faite par ordre de l'administration). C'est-à-dire en affirmant qu'il ne s'agissait pas simplement d'une opposition binaire censure/liberté d'expression, mais plus généralement du pouvoir important de définition d'un profil humain dont dispose Google.

Ainsi, récemment, le TGI de Paris a déclaré non recevable la requête d'un individu effectuée au site 20 Minutes afin de supprimer un article publié il y a plus d'une dizaine d'années et intitulé « Poursuivi pour tentative de meurtre il avait participé au Bigdil » (cf. décision sur Legalis). Il s'agit-là d'un cas analogue à celui du journaliste néerlandais, à ceci près que les faits en cause sont plus graves (violences volontaires ayant entraîné une incapacité permanente, contre un plagiat), et que la requête, au lieu d'être faite à Google, l'est faite au site lui-même. Mais, dès lors, le tribunal ne peut que répondre par "oui" ou "non", c'est-à-dire imposer, ou non, la suppression de l'article de presse, donc le censurer au nom de la protection de la vie privée.

On peut s'interroger sur ce phénomène qui mène à ce que des faits répréhensibles commis plus de dix ans auparavant soient non seulement toujours en ligne, causant des problèmes sociaux et économiques (rapports avec les collègues, recherche d'emploi, etc.) évidents, et qu'un tribunal considère que ces faits sont d' "intérêt public", sans sembler prendre en compte la temporalité. 

D'autant plus qu'à reprendre l'arrêt Google, si "cet équilibre peut toutefois dépendre, dans des cas particuliers, de la nature de l’information en question et de sa sensibilité pour la vie privée de la personne concernée ainsi que de l’intérêt du public à disposer de cette information", une telle formulation peut conduire, dans certains cas - dont ceux ici cités - à un paradoxe insoluble: plus un fait est grave, plus le juge considère que le public a un intérêt légitime à le connaître, mais plus cette information est "sensible" pour la "vie privée" de la personne, c'est-à-dire dommageable. Un dommage qu'en d'autres contextes, les tribunaux n'ont aucun problème à évaluer, puisqu'ils pourraient compter, par exemple, la perte en revenu net dont sont victimes ces personnes soumises à la vindicte publique et gênées de façon grave dans la recherche d'emploi.

En d'autres termes: si on peut admettre que ces faits présentaient un intérêt public à l'époque, ce qui concorde avec une jurisprudence constante en termes de liberté de la presse, peut-on réellement affirmer qu'ils présentent encore aujourd'hui un tel intérêt, surtout si on le met dans la balance avec l'intérêt du sujet concerné à pouvoir continuer sa vie sans traîner éternellement cette casserole - si grave fût-ce-t-elle? 

Il semble clair que les tribunaux, que ce soit en France ou aux Pays-Bas, ont une notion beaucoup plus large que la CEDH de ce que constitue "l'intérêt du public". Car si la CEDH limitait le droit à l'oubli - qui, d'ailleurs, s'applique même si l'information référencée n'est pas préjudiciable - aux personnes dont le "rôle joué (...) dans la vie publique" n'est pas important, caveat qui d'évidence visait les politiques et les stars, les juridictions nationales semblent en pratique considérer que toute personne évoquée ne serait-ce qu'une fois dans les médias ou y travaillant sont, de facto, des personnalités publiques privées de droit à l'oubli.

D'autre part, et c'est là une question qui ne concerne pas la "liberté de la presse" mais le classement Google, au nom de quoi cette firme décide-t-elle de mettre en première page de tels articles, qui, disons-le franchement, n'ont comme seul intérêt véritable, dix ans après les faits, que de bousiller la vie d'un individu ? N'est-ce pas contredire frontalement le principe de réhabilitation auquel obéit, en principe du moins, toute la logique pénale ?    

Dès lors, plutôt que de se voir uniquement en censeur potentiel, les tribunaux ne devraient-ils pas s'interroger sur la possibilité de contraindre Google, lorsque le déréférencement n'est pas accordé, à modifier le référencement de façon à ce que ces résultats n'arrivent pas en première page ? C'est précisément ce qu'avait demandé, sans succès, un consultant du cabinet d'audit KPMG aux tribunaux néerlandais, victime d'un article racontant qu'il avait logé dans un container pendant plusieurs mois - information que le juge néerlandais a trouvé d'une importance capitale pour le public (cf. Kulk et Zuiderveen, 2015).    

*Kulk, Stefan and Zuiderveen Borgesius, Frederik J., Freedom of Expression and ‘Right to Be Forgotten’ Cases in the Netherlands after Google Spain (August 27, 2015), in European Data Protection Law Review 2015-2, p. 113-125. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2652171

*Google et le mot-clé "juif": devant les juges  , Vos Papiers, 10 mai 2012
*Google et le droit à l'oubli en Espagne, Vos Papiers, 8 février 2011




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Google et le droit à l'oubli en Espagne

La procédure enclenchée par Google devant l'Audiencia Nacional, l'une des plus hautes juridictions d'Espagne, pour contester les résolutions de l'Agence espagnole de protection des données personnelles (AEPD) en matière de "droit à l'oubli" permet d'approfondir le débat concernant ce sujet au cœur de la révision de la directive de 1995 sur la protection des données.

Plutôt que d'approcher ce débat du point de vue de la seule "responsabilité des utilisateurs", comme le faisait Yan Claeyssen, PDG d'une agence de marketing web (cf. "Oublier le droit à l'oubli" sur Vos Papiers!), ce procès, qui a commencé le 19 janvier 2011 (Le Monde, 18/01/11) doit permettre de déterminer qui, des administrations publiques ou de Google, est responsable de la protection de la vie privée et du droit à l'oubli. 

De la décision de la Cour dépend, in fine, la charge des coûts visant à équilibrer les différents droits en jeu, à savoir le droit à l'oubli et le droit d'accès aux informations publiques. Celui-ci sera-t-il intégralement supporté par les administrations publiques, territoriales et nationales, et donc par le contribuable? Ou Google devra-t-il participer, financièrement et techniquement, au juste équilibre entre ces droits concurrents?

Quiero que Internet se olvide de mí

Google conteste en effet près de 70 résolutions de l'AEPD, équivalente espagnole de la CNIL (El Pais du 18/01/11). Celle-ci a en effet donné raison, et ce depuis plusieurs années, à des requêtes de citoyens espagnols outrés de voir que Google affiche en première page de résultats les publications officielles locales faisant état de tous un tas d'informations personnelles, allant du soutien sanitaire attribué à un toxicomane à des condamnations bénignes et anciennes telles que le fait d'uriner sur la voie publique (cf. par ex. "Google tendrá que olvidar tu pasado" dans El Pais du 22 janvier 2008, faisant état de la première résolution de l'AEPD allant en ce sens).

"Je veux qu'Internet m'oublie" titrait El Pais du 7 janvier. Et de citer des propos officiels de l'AEPD, selon lesquels aucun citoyen ne devrait se résigner à voir ses données personnelles circuler de façon sauvage sur le net. L'affaire AEPD contre Google oppose en effet la firme états-unienne en quasi-situation de monopole à la CNIL espagnole sur plusieurs terrains, juridique, économique et techniques.

Le droit à la vie privée face au droit d'information et aux publications officielles

Au niveau juridique, il s'agit d'équilibrer le droit à la vie privée non pas tant à la liberté d'expression qu'au droit d'accès et d'information, garanti aux citoyens par les pouvoirs publics. La démocratisation de l'Etat moderne ("l'Etat de droit") conduit en effet celui-ci à s'imposer davantage de "transparence" dans la publication de ses actes. Or, ceux-ci incluent la publication, dans des bulletins officiels, nationaux ou régionaux, d'un ensemble de données ou d'informations personnelles, dans des cadres très différents: tantôt il s'agit de rendre publique une condamnation pour un délit mineur, tantôt l'adresse et le numéro de téléphone de résidents d'une municipalité, tantôt des données de santé, etc. 

Si la loi impose de publier ces informations, celle-là ne connaissait pas encore Internet et les merveilleuses capacités de Google, qui donnent accès à tout un chacun, depuis son clavier, à des informations n'ayant guère d'"intérêt général" - il ne s'agit pas de personnalités publiques -, anciennes voire périmées ou non-actualisées.  C'est ainsi que votre employeur peut tomber sur des informations vieilles de dizaines d'années, concernant votre condamnation pour fait d'urine sur la voie publique ou votre présentation au conseil municipal sous les couleurs d'un parti minoritaire, fantaisiste ou qui n'a tout simplement pas l'heur de lui plaire. Ou un proche ou moins proche apprendre que vous vous êtes mariés confidentiellement dans telle municipalité, éventuellement avec une personne du même sexe puisque cela est autorisé en Espagne.  Le G29, équivalent européen de la CNIL, déclarait ainsi en 2008:

Les capacités de représentation et d’agrégation des moteurs de recherche peuvent nuire considérablement aux individus, tant dans leur vie personnelle qu’au sein de la société, en particulier si les données à caractère personnel qui figurent dans les résultats de recherche sont inexactes, incomplètes ou excessives.

Le droit d'oubli s'exerce alors comme variante du "droit d'accès et de rectification" des données, dont une étude récente montrait à quel point il était difficile à mettre en œuvre ("82% des organismes ne respectent pas la loi Informatique et libertés", Bug Brother, 28/01/11).

Google a beau jeu, ici, de se faire défenseur de la "liberté d'expression", alors qu'elle participe, ni plus ni moins, à une "transparence" qui terrifie les politiques (on se rappelle de la réaction outragée de Patrick Devedjian lorsqu'un adversaire exhuma un article de 1965 relatant une condamnation de ce dernier, suite aux attaques de Devedjian contre Ali Soumaré et son utilisation du fichier STIC pour ce faire...). Mais si la presse s'abrite, à juste titre, devant la liberté d'expression pour se protéger de la censure, la question des notices administratives publiées par des organismes officiels et centralisés via Google est bien distincte. 

Pour Marc Carillo, professeur de droit constitutionnel à l'Université Pompeu Fabra, cité par El Pais du 7 janvier, les citoyens devraient bénéficier de ce droit à l'oubli dès lors que l'information n'a pas d'intérêt public. Cependant, ce dernier considère que toute condamnation pénale est d'intérêt public, ce qui est plus que contestable dans la mesure où cela revient à généraliser le système de surveillance publique des auteurs de crimes et délits sexuels en vigueur aux Etats-Unis à la moindre infraction. En d'autres termes, à nier toute validité au principe de réinsertion et à donner accès à tout un chacun aux moyens étatiques de surveillance de la population et d'enregistrement des condamnations passées. Qu'un prof de droit constit puisse défendre une telle vision totalitaire est plus qu'effrayant...

Responsabilité technique des sites ou de Google, en situation de quasi-monopole?

C'est ici que Google passe de l'argumentaire "chevalier de la liberté d'expression" (sic) aux questions techniques pour se défausser de toute responsabilité. Selon le moteur de recherche, qui de plus revendique son statut d'entreprise californienne pour s'affirmer comme non-sujet à la législation européenne, ce sont les administrations qui publient les données personnelles en ligne qui devraient être assujetties à d'éventuelles règles concernant le droit à l'oubli.

Cet argument est balayé par le président de l'AEPD, Artemi Rallo, qui déclarait dans El Mundo: 

"Le problème, ce n'est pas qu'il y ait des données personnelles sur un site en particulier, c'est que les moteurs de recherche, notamment Google qui est en situation de monopole, diffusent ces données urbi et orbi".

L'enjeu est évidemment économique, tenant au coût éventuel de mesures de protection de la vie privée (en l'espèce, du droit à l'oubli) à mettre.en place par Google. Mais comme l'indiquait un juriste sur le site Iurismatica, l'efficacité du droit à l'oubli ne pourra provenir que d'une conjonction de mesures adoptées par les sites eux-mêmes et par Google. 

Il est en effet invraisemblable que Google ait réussi jusqu'à présent à convaincre les autorités qu'il n'était qu'un "outil neutre" garant de la "liberté d'expression", alors que sa situation de monopole et la nature de ses logarithmes, qui n'a rien de "neutre", et qui vise à faire du bénéfice sur les résultats de recherche, le rend clairement responsable d'un accès démesuré à des données personnelles erronées, périmées ou qui devraient être "oubliées". 

D'un autre côté, les administrations ont aussi le devoir de mettre en place certaines mesures techniques afin d'empêcher le référencement de leurs sites (type NOINDEX, etc.), comme le signalait le G29. Mais faire peser sur ces dernières toute la charge de ces dispositifs techniques semblerait incohérent, dans la mesure où ce sont précisément les facultés de Google qui les contraindraient à prendre ce coût en charge. La législation européenne qui tend à considérer que les moteurs de recherche ne sont pas "les principaux responsables" du contenu des données indexées devrait préciser ce que cela implique : car s'ils ne sont pas les "principaux responsables" de la publication de ces données, ils le sont clairement dès lors qu'il s'agit de leur accessibilité. Ce qui, in fine, est bien le but d'Internet et des moteurs de recherche...

Répartir les charges et repenser le mode de publication d'informations officielles et personnelles

En d'autres termes, ce qui s'oppose dans ce procès, ce n'est pas seulement le "droit à l'oubli" contre le "droit d'accès aux informations publiques", mais aussi la répartition des coûts visant à maintenir cet équilibre. Et Google n'a d'autre optique que de se défausser sur le public, donc sur le contribuable, du coût de mesures techniques dont la mise en place est requise en raison du succès commercial foudroyant de la firme obtenu grâce à ses logarithmes de recherche.

Au-delà de cette question économique, c'est aussi une nécessaire réflexion sur la publication officielle de données et sur l'étendue de la publicité à apporter à celles-ci par les autorités qu'il convient d'entamer. Car s'il est entendu que certaines données doivent être affichées en mairie, considérer de façon identique la publication sur Internet, l'affichage local ou la publication dans un bulletin régional ou municipal relève d'une grave erreur qui menace, en effet, de faire de la transparence démocratique un alibi de la société de surveillance.

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L'indignation d'Alex Türk et les vœux de Sarkozy

Travailleurs palestiniens au check-point de Bethléem, 01/11/10. 

©Collectif Wolf/ Bon pied Bon œil

 Meilleurs vœux !... nous souhaitent le gouvernement - ainsi, bien sûr, que Vos Papiers!

Cela rassure Alex Türk, député UMP et président de la CNIL (Commission nationale informatique et libertés), qui répond à la question du Monde (1er-3 janvier 2011), "Qu'est-ce qui vous indigne?", adressée à plusieurs personnalités (la réponse de M.-E. Leclerc, qui parle de "bonne conscience", vaut le coup d'œil !), suite à l'opuscule du résistant nonagénaire et co-rédacteur de la Déclaration universelle des droits de l'homme, Stéphane Hessel (Indignez-vous!)... ce dernier "ne résiste pas à l'envie de citer l'art. 15 de la [Déclaration]: "Tout individu a droit à une nationalité", qu'il faudrait radicaliser en "Tout individu a droit à l'existence légale et documentée".

Au passage et pour s'éloigner - d'apparence - du thème de Vos Papiers!, S. Hessel cite l'occupation de la Palestine comme motif spécifique d'indignation : la photo ci-desssus (du Collectif Bon pied Bon œil, dont vous pourrez voir des collages dans Paris et ailleurs) montre à quel point le contrôle des papiers - ici, du certificat d'autorisation de travail en Israël - s'insère dans des dispositifs "durs" de contrôle et de "canalisation des flux". Peu probable que le contrôle biométrique ne supprime ce genre de murs et de check-points, le moderne se combinant avec l'archaïque plutôt qu'il ne l'efface.

Bref, que répond donc M. Türk, l'homme a la double casquette ?

2010 a été une année charnière au cours de laquelle les phénomènes liés aux usages du numérique, Internet, géolocalisation des personnes et des biens, etc., ont profondément modifié la donne en matière de protection de la vie privée et des données personnelles. A ce jour, aucune instance internationale n'a encore pris la mesure du problème et donc les [sic] initiatives nécessaires pour préparer "un sommet de la protection de la vie privée des citoyens à l'ère numérique" [c'est M. le président de la CNIL qui parle]. Mais, en 2011, les G20 seront présidés par la France et il y aura donc une occasion à ne pas laisser passer [c'est M. le député UMP qui parle].

L'optimisme inébranlable d'A. Türk ferait-il allusion à une remarque incidente (ai-je rêvé? je n'arrive plus à la retrouver...) du président Sarkozy concernant un éventuel sommet mondial, en 2011, sur la "société numérique" ou la vie privée? Après avoir fait signée la très modeste Charte du "droit à l'oubli dans les sites collaboratifs et les moteurs de recherche", en octobre 2010, par divers acteurs du web (dont la Confédération nationale des associations familiales catholiques, on voit pas trop ce qu'elle vient faire là à part défendre l'ordre moral catholique), l'ex-secrétaire d'Etat NKM disait bien qu'il ne s'agissait que d'un "premier pas" (mais un "grand pas" pour la droite française, peu concernée par ce genre d'enjeux ?). J'ai dû rêver... et qu'attendre d'un tel sommet?

Commençons par nous intéresser à la composition de la CNIL, à l'absence de représentants de la société civile (Ligue des droits de l'homme, Souriez, vous êtes filmés!, acteurs d'Internet, etc.), à son manque de moyens de contrôle, tant budgétaires que législatifs (ainsi, pour ce qui concerne les dispositions de la loi LOPPSI au sujet des scanners corporels), etc.

Concernant l'atteinte à la vie privée constituée par l'interdiction du "voile intégral", les parlementaires de gauche qui ont voté le texte ont sans doute été heureux d'apprendre que, dans ses vœux présidentiels, Sarkozy évoquait cette loi en même temps qu'il nous rappelle à l'ordre - du moins à ce que la droite autoritaire entend par "ordre". Dans ce même paragraphe, il enjoint aux étrangers "que nous accueillons" (dans notre très grande magnanimité) d'exercer ce "respect dû à la France", une conception de l'hospitalité bien étroite; il manie la rhétorique condamnant "l'égalitarisme" et "l'assistanat" et prétend équilibrer "la liberté" avec le "respect que chacun doit aux autres". Bref, la loi sur le voile est évoquée dans un passage interprétant "nos principes républicains les plus chers" de la façon la plus réactionnaire qui soit... Quant à nous, au sujet de l'hospitalité, nous préférons lire Derrida plutôt que Sarkozy, et surtout, mettre celle-ci en œuvre...


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Oublier le droit à l'oubli?

Yan Claeyssen, président d'ETO Digital (une agence de webmarketing), s'est fendu d'une tribune sur ProClubic, intitulée de manière provocante "Pourquoi il faudrait oublier le droit à l'oubli numérique." Il s'oppose de façon virulente à ce droit revendiqué par la CNIL (Commission nationale informatique et libertés), qui rappelait en novembre 2009 qu'il n'y a "pas de liberté sans droit à l’oubli dans la société numérique". 

L'analyse de l'argumentation claire et intelligente de M. Claeyssen se révèle très instructive, dans la mesure où elle met en lumière les présupposés typiques d'une idéologie libérale voire réactionnaire de la dérégulation et de la "responsabilité" des individus, tout en risquant paradoxalement de faire le jeu de ce que même la CNIL (ne parlons pas de la Ligue des droits de l'homme ou de Pièces et mains-d'œuvre) qualifie de "société de surveillance".

Pourquoi oublier le droit à l'oubli ?

La tribune de notre expert ès marketing se fonde sur un argument pragmatique (légiférer serait inefficace) et insiste sur une dimension "philosophique" (sociologique ou culturelle, en fait): il faudrait distinguer la vie privée, concept juridique, de l'intimité, notion socio-culturelle en évolution. Par ailleurs, le "droit à l'oubli" nous amènerait au "révisionnisme numérique", rien de moins! Yan Claeyssen écrit ainsi:

• "il est illusoire de vouloir légiférer dans un contexte technologique complexe et international (...) La loi sera inefficace (la LCEN n'a pas empêché le spam de se développer)"; 
• ensuite, un argument "philosophique": "L'inscription de ce type de droit au sein de la constitution me semble non seulement inapplicable mais très risqué. Ce droit à l'oubli pourrait rapidement être assimilé à un droit de dire et de faire n'importe quoi sur l'ensemble des média digitaux". Il mènerait directement au "révisionnisme numérique" et nous "déresponsabiliserait".
• enfin, il distingue le concept juridico-politique de la "vie privée" à "l'intimité" comme "construction sociale et culturelle". Dès lors, cette dernière évolue (et de citer le "village global" de McLuhan), ce qui lui fait dire: "Le concept de vie privée permet donc de fournir un cadre juridique à l'intimité. Doit-il pour autant en scléroser la définition et le périmètre ? En effet, il est évident que l'avènement d'une société hyper-connectée change quelques peu la donne."

De cela, il conclut que "ce n'est pas en légiférant que l'on protégera les individus, mais en leur apprenant à se servir de ces nouveaux supports et à les exploiter pour se protéger eux-mêmes." Bref, rien ne sert de légiférer, sans parler de constitutionnaliser ce droit à l'oubli, d'une part parce que cela n'aurait aucun effet réel, d'autre part parce que cela serait "dangereux", "déresponsabilisant" et "sclérosant". On reconnaît là le vocabulaire typique de la droite néolibérale, se prétendant à la pointe du progrès.

Comment protéger la vie privée?

Pour autant, les propositions finales de M. Claeyssen sont loin d'être provocantes ou idiotes: il faudrait "sensibiliser le public", en particulier dès l'école primaire; l'informer et favoriser la transparence sur les sites internet; faciliter la navigation anonyme et l'effacement des cookies; "faire respecter les lois déjà existantes contre la diffamation, l'usurpation d'identité, l'exploitation malhonnête de données privées, etc."

Enfin, ce PDG que nous avions pris pour un libéral se révèle beaucoup plus social-libéral que néolibéral, puisqu'il va jusqu'à rêver (ça ne fait pas de mal!) à un "service public de veille et de conseil dans l'usage, la gestion voire la défense de son image et de sa réputation sur Internet à l'instar des sociétés privées qui réalisent cette prestation pour les grandes marques".

M. Claeyssen et la CNIL

Bref, cette tribune qui se voulait provocante à l'égard de la CNIL se contente, en grande partie, de préconiser les mêmes mesures que l'autorité de protection des données personnelles souhaiterait mettre en œuvre.

La "sensibilisation du public", l'éducation à l'importance de la protection de la vie privée dès le plus jeune âge, la transparence sur les sites, la facilitation de la navigation anonyme (laquelle, en pratique, se révèle ardue) et de l'effacement des cookies (lequel, en pratique, est illusoire sur la grande majorité des sites, puisque accéder à leurs services requiert d'admettre les cookies), sont en effet des leitmotivs du G29 (autorité européenne) et de la CNIL: voir, par exemple, l'avis du G29 de 2009 sur la protection des données personnelles de l'enfant, qui ne préconise pas autre chose.

L'économiste Fabrice Rochelandet est lui bien plus sceptique que la CNIL ou que M. Claeyssen. Selon celui-là, il est en effet illusoire de vouloir conseiller les internautes alors que les soucis de protection de l'intimité et de l'anonymat varient selon chacun :

il n'y a pas de norme sociale de la vie privée. Chacun a sa propre stratégie, et se comporte comme il veut. En raison de cette pluralité de comportements, il n'existe aucune norme et il est impossible de conseiller un comportement sur internet. Les frontières bougent car les gens ont tendance à devenir des personnages publics sur internet.

M. Claeyssen ne doute pas non plus du péril constitué par l'omniprésence des traces sur Internet et la possibilité pour tout un chacun d'accéder à un ensemble de données personnelles vous concernant (toute personne ayant visité 123people.fr peut constater à quel point il peut être agréable de porter un patronyme commun). La CNIL nous met en garde :

Dès lors, comment réagir lors d’un entretien d’embauche quand votre interlocuteur vous avoue qu’il doute que vos opinions politiques, affichées sur Facebook, soient compatibles avec les valeurs de l’entreprise?

Comment gérer les conséquences sur sa vie personnelle d’une condamnation judiciaire reprise sur un site Internet, sans limitation de durée, alors même qu’une publication par voie papier n’aurait eu qu’un effet ponctuel et que le casier judiciaire prévoit l’effacement, au bout d’un certain temps, des condamnations ?

Ou encore, comment éviter qu’un bailleur refuse de louer un appartement à un jeune professionnel quand il aura trouvé sur lui des preuves d’une vie étudiante agitée, mais révolue ?

C'est ici que les positions de la CNIL et de M. Claeyssen divergent. Celle-là reconnaît la différence importante entre Internet, qui permet une centralisation de données personnelles stockée ad vitae eternam et leur accès immédiat pour tout un chacun, alors que le support papier est par définition fragmenté et difficile d'accès (l'exemple de la découverte par hasard des fichiers juifs de la Préfecture de police, compilés par André Tulard, par l'historienne Sonia Combes au début des années 1990 illustre ce qui sépare l'archivage de l'accès effectif aux archives recherchées).

Au contraire, M. Claeyssen considère que ce ne serait rien de moins que favoriser le "révisionnisme" que de pouvoir effacer ses traces sur Internet! Il rejette ainsi catégoriquement cette sage précision de la CNIL, pour qui les exemples précités:

démontrent pourquoi il serait inacceptable que l’information mise en ligne sur une personne ait vocation à demeurer fixe et intangible, alors que la nature humaine implique, précisément, que les individus changent, se contredisent, bref, évoluent tout naturellement.

Il en va, pour tous, de la protection de la liberté d’expression et de la liberté de pensée, mais aussi du droit de changer d’avis, de religion, d’opinions politiques, la possibilité de commettre des erreurs de jeunesse, puis de changer de vie.

Au nom de la lutte contre le "révisionnisme" (sic), M. Claeyssen adopte ainsi une posture essentialiste qui condamnerait chacun à être sclérosé par ses actes passés (pour reprendre ses termes). On aurait pourtant cru que le "révisionnisme numérique" concernait davantage la presse et les organismes officiels qui effacent sur leurs sites des articles ou communiqués, ne laissant plus qu'à l'archiviste du Net l'espoir qu'Internet Archives ou autre site ait pris en cache la page web.

Cependant, Claeyssen admet qu'on a le droit de protéger sa vie privée, tout en présentant l'exposition de chacun aux yeux de tous comme un "progrès" de l'intimité, une "évolution" qu'il ne faudrait pas "scléroser". Pour ceci, il s'en remet à une auto-régulation, une auto-discipline des sites Internet et des internautes "éclairés", leitmotiv non seulement de la CNIL mais de toute instance libérale, rétive à la régulation et à l'imposition de normes législatives qui "brideraient le commerce". Mais comment peut-on espérer que les sites Internet acceptent de mettre en place une politique respectueuse de la vie privée et du "droit à l'oubli" sans légiférer?

Sans parler du doux rêve de constituer une "agence publique de conseil en ligne" à l'heure des privatisations et de la réduction du déficit public, croire que le "soft law", les codes déontologiques ou l'auto-régulation des acteurs économiques suffirait révèle, au mieux, de la naïveté.

On peut ensuite s'interroger sur la question juridique proprement dite: les lois existantes suffisent-elles à protéger le droit à l'oubli? Faut-il constitutionnaliser ce dernier? Quel effet peut avoir une loi nationale dans le contexte mondial d'Internet? Ces réponses sont plus complexes que ce que notre expert ès webmarketing voudrait nous laisser croire.

D'une part, il est faux de dire qu'une loi nationale serait totalement inefficace: l'interdiction des sites négationnistes est bien effective en France, même s'il est des moyens de la contourner. Au prétexte que certains internautes malins et avertis savent détourner certaines interdictions, faut-il croire que celles-ci "ne servent à rien"? A tout le moins, elles ralentissent le temps de connexion, puisque l'usage de proxies via le programme Tor (qui ne garantit pas l'anonymat absolu), seul moyen de contourner ce genre de censure, n'est pas la meilleure manière de "surfer" rapidement.

D'autre part, si la CNIL, qui n'est pas connue pour être une opposante féroce au libéralisme et au commerce, préconise de mettre en place un "droit à l'oubli" effectif dans l'ordre juridique, c'est bien parce qu'elle considère que le "soft law" et les recommandations concernant l'éducation du public ne sont pas suffisantes. On serait ici plus enclin à croire les services juridiques de la CNIL que la tribune d'un webmarketeur, fût-il brillant.

Enfin, il n'est pas inutile de souligner le caractère contradictoire de la proposition de M. Claeyssen, qui dans le même temps affirme qu'un droit à l'oubli effectif "permettrait de dire n'importe quoi", et préconise l'application des lois sur la diffamation. Il est clair que l'argument selon lequel la capacité d'effacer des données personnelles stockées et utilisées par d'autres utilisateurs que soi-même n'a aucun rapport avec la "déresponsabilisation" et le fait de "pouvoir dire n'importe quoi".

La responsabilité individuelle, fondement du droit jusqu'à nouvel ordre, n'a aucun rapport avec le fait que tous vos actes et paroles soient accessibles de façon permanente par votre patron, votre ex, vos arrières-petits-enfants ou le militant néonazi s'amusant à répertorier tous les changements de noms de personnes d'origine juive, maghrébine ou arménienne.

Bref, la tribune de M. Claeyssen est non seulement truffée de contradictions logiques, en ce qu'il préconise d'adapter le droit à la vie privée à l'évolution de la notion d'intimité, c'est-à-dire, ni plus ni moins, d'accepter la dissolution de l'intimité, tout en prétendant qu'une auto-régulation suffirait à protéger celle-ci, mais confond allègrement la "responsabilité" avec une société de surveillance bien éloignée de la philosophie des théoriciens du libéralisme politique classique.

Sur le plan juridique, elle révèle une ignorance flagrante de l'équilibre entre les différents droits et libertés, ainsi que de la différence entre l'importance d'une norme juridique et son efficacité, ou possibilité d'application: si le droit prévoit des sanctions, c'est bien parce qu'il est parfaitement au courant que ses normes ne sont pas toujours respectées, et qu'il y a toujours plus malin que la loi. Enfin, toute recommandation, "éthique" ou "déontologie" n'a aucun sens si elle ne peut s'appuyer, quelque part, sur des éléments juridiques solides: comment peut-on avoir confiance en Google, FaceBook ou 123people.fr pour préserver son intimité et garantir le respect du droit à la vie privée?  

Cette tribune, et ce "droit de réponse", seront-ils, un jour, oubliés?

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