Une banque de sperme de célébrités? Entre buzz et réalité

''Fame Daddy est le premier service au monde à offrir un portfolio top-class de sperme de célébrités'', annonce le site ''famedaddy.com'', créant ainsi le buzz. Quelques jours après, ''Les Inrocks'' relaient un article du ''Independent'', qui s'excuse platement devant ses lecteurs pour avoir gobé le canular.

La vraie Fame Daddy existe déjà... où comment choisir son donneur

Et si c'était vrai? La plus grosse banque de sperme américaine, la California Cryobank, propose depuis des années un service très semblable: on propose ainsi au client de choisir, pour quelques centaines de dollars, le profil du donneur. En effet, contrairement à la France, qui interdit la vente de gamètes (sperme ou ovocytes) ainsi que de sang, les Etats-Unis l'autorisent - ce qui a suscité plusieurs études économiques sur les mérites comparés du système du don ou du système marchand, certains montrant que le don rivalisait largement avec la monnaie en tant que motif de délivrance des gamètes.

Ainsi, le site propose un premier menu déroulant, où l'on détermine la couleur des cheveux, des yeux, ainsi que "l'origine ethnique" (sic) du donneur ("Amérindien ou Natif d'Alaska", "Asiatique", "Noir ou Afro-Américain", "Caucasien", "Indien de l'Est", "Hispanique ou Latin", "Moyen-Oriental ou Arabe", "Mixe ou Multi-ethnique", "Natif d'Hawaï ou autre habitant d'une île du Pacifique"). Passons sur ces catégories "ethniques" digne de la "science" d'un des multiples épigones d'un Gobineau ou d'un Vacher de Lapouge. 

Lors de la crise de la "vache folle", il était difficile de trouver le profil "blond aux yeux bleus", notamment d'origine danoise, la FDA (Food and Drug Administration, l'autorité sanitaire fédérale) ayant alors interdit l'importation de sperme d'Europe !

Une fois cliqué sur ce premier menu, une seconde page s'ouvre, bien plus détaillée: on peut désormais aussi choisir la taille du donneur, la texture des cheveux, le groupe sanguin, la nationalité des parents, mais aussi... son niveau d'études, son métier, sa religion... et s'il ressemble à une star, une liste de noms de people étant fournie (le service donor-look-alikes, sur la première page, permet d'aller directement vers cette liste).

Il faudra payer encore 250 $ pour obtenir une photo d'enfance du donneur ainsi qu'un entretien avec lui (probablement téléphonique, puisque la loi impose l'anonymat du donneur, ce qui empêche aussi de montrer une photo récente de lui)... ou 20$ pour une analyse graphologique de son écriture. En tout, avec la conservation, et autres services, cela monte vite à quelques milliers de dollars. 

Le site propose aussi des featured donors, mis en UNE : ainsi, le donneur  n°11 885, qui ressemble à Benicio del Toro, Johnny Galecki ou Tyler Labine, est: 

"très intelligent, créatif et expressif - le mix parfait pour un avenir brillant en tant que réalisateur de films. Il est le plus heureux lorsqu'il rend les autres heureux, et se considère par nature comme quelqu'un prenant soin des autres, qui tient en grande estime la confiance dans ses rapports amicaux (sans surprise, il cite St Bernard comme son animal préféré). Une personne très logique, il a parfois l'impression de trop penser aux choses, et aimerait être un petit peu plus spontané. Il aime lire, voyager, ainsi que le foot, et adorerait visiter un jour l'Irlande afin de se rapprocher de ses ancêtres."

Sa taille, couleur des yeux, etc., est précisée, ainsi que son "origine ethnique", qui oscille apparemment entre "l'Hispanique ou Latino" et le "Caucasien". Sa famille est d'origine hondurienne et irlandaise.

Dès 2001, le Los Angeles Times indiquait que la firme avait des locaux près de l'Université de Stanford, de l'UCLA, d'Harvard et du MIT, ce qui, selon son boss, lui permettait de recruter facilement des donneurs promis à un avenir brillant... et faire ainsi miroiter le même avenir à l'enfant espéré !

L'eugénisme libéral

Etonnament, peut-être, si on trouve sur le quotidien californien une tribune, The Daddy dilemma (16/04/07),  s'insurgeant contre la perte du modèle "biologique" de la famille - citant des cas où des juges ont autorisé à ce que deux mères soient inscrites sur un certificat de naissance, voire trois personnes: deux femmes et un homme - on ne trouve que très peu de critiques de ce qu'Habermas avait désigné sous le terme d'"eugénisme libéral"...

La banque de sperme, qui existe depuis 1977, fait cela depuis quelques années. Ce n'était en effet vraisemblablement pas le cas dans les années 1980: un documentaire de 2011 retrace l'histoire d'une enfant conçue via la California Cryobank, qui, partie à la recherche de son donneur, découvre l'existence d'une demi-douzaine de "demi-frères" et "sœurs". Son donneur, touché par cette quête, décida ensuite de révéler son identité. Il s'agissait d'un vagabond, vivant dans un van sur Venice Beach, qui gagnait 50 $ à chaque donation ... Un frère de Jim Morrison?

Selon le philosophe Michael Sandel ("The case against perfection", The Atlantic, avril 2004), qui rappelle l'échec commercial d'un entrepreneur, Robert Graham, qui voulait obtenir des Prix Nobel leur sperme, aujourd'hui, la California Cryobank peut payer jusqu'à 900$ par mois pour un don de sperme.  Pour un ovocyte, le prix offert par certaines banques peut aller jusqu'à 100 000 $ (Dov Fox, Racial Classification in Assisted Reproduction, Yale Law School, 2009) !

Sandel rappelle que le philosophe libertarien Robert Nozick suggérait de créer un "supermarché génétique" afin de permettre aux parents de designer leurs enfants... Même le philosophe acclamé John Rawls, qui, contrairement à Nozick, ne milite pas pour le droit de passer un contrat d'esclavage, proposait de permettre "l'amélioration génétique" tendancielle des générations (section 17, "tendance vers l'égalité", de la Théorie de la justice) !

Aux Etats-Unis, 23 des 28 banques de sperme proposent d'informer leurs clients sur la couleur de la peau du donneur, indiquait Dov Fox, qui a obtenu le Student Prize de Yale. L'eugénisme libéral est-il raciste?

Le mythe du "tout génétique"

Est-il utile d'entrer dans un débat moral? Le cas échéant, il faudrait commencer par souligner un fait: les clients de la California Cryobank, outre faire la preuve d'un lamarckisme radical en considérant utile de connaître la profession du donneur, font également partie des nombreuses victimes de la "révolution génétique" laissant croire que les gènes déterminent tout. 

Ils n'ont jamais entendu parler de l'épigénétique, c'est-à-dire de l’étude des influences de l’environnement cellulaire ou physiologique sur l’expression de nos gènes. Un rapport de l'INSERM de 2006 (Tests génétiques. Questions scientifiques, médicales et sociétales) donne un exemple parmi d'autres de ce type de phénomène, qui commence dès la formation de l'embryon et se poursuit au long de la vie :

deux personnes génétiquement identiques (des jumeaux vrais) acquièrent progressivement, au cours de leur vie, des modifications épigénétiques qui entraînent des modalités différentes d’utilisation des mêmes gènes, participant ainsi à la construction de leur singularité, et pouvant être impliquées dans les discordances de risque de développement de certaines maladies qui toucheront un jumeau et pas l’autre...

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De la zone à l'état d'exception? Amsterdam et les récépissés de contrôle d'identité

A l'heure où le PS met sur la table une proposition intéressante concernant les récépissés de contrôle d'identité, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) entérine une procédure inquiétante du droit néerlandais concernant les fouilles corporelles, dites "préventives" (Colon c. Pays-Bas, 15 mai 2012).

Regards croisés sur ces deux questions, avec détours sur le débat américain au sujet du "profilage racial", la "guerre contre la drogue" et réflexions critiques concernant la légitimité des contrôles policiers efficaces et fondés exclusivement sur des "critères objectifs", terme qui ne désigne non pas la baisse générale de la délinquance mais le "taux de réussite" de ces contrôles.

Une "zone à risque" depuis 2002

La "zone à risque" d'Amsterdam, en vigueur depuis 2002.

Le 20 novembre 2002, le bourgmestre d'Amsterdam a promulgué un arrêté classant la quasi-totalité du centre-ville en "zone à risque" ("veiligheidsrisicogebieden") pour une durée de six mois, arrêté sans cesse reconduit depuis. Il fut ainsi renouvelé en 2003 pour un an, puis de nouveau en 2004 et 2005, et encore plusieurs fois, puisqu'en 2009 la CEDH fut informée que la zone avait été décrétée "à risque" pour la 7ème fois consécutive !

Or, cet acte administratif permet au procureur public d'autoriser ponctuellement, durant une période de 12 heures, les "fouilles préventives" (preventief fouielleren) de toute personne présente dans cette "zone à risque" à la recherche d'armes. Motif: un "taux de délinquance" dramatique dans cette large zone englobant le "quartier rouge", la gare et les lieux de fête (restos, bars, etc.) - mais allant bien au-delà de ces quartiers précis, comme ne manqua pas de le relever le plaignant.

Et si le métro parisien était une "zone à risque"? 

La législation et la jurisprudence française sont à la fois plus et moins restrictives. En effet, le droit français distingue contrôles d'identité de police judiciaire et de police administrative.

Dans le premier cas, les contrôles d'identité doivent être justifiés par des "soupçons" à l'égard d'une personne, qu'il ait ou qu'il s'apprête à commettre une infraction (art. 78-2, alinéa 1, du Code de procédure pénale, CPP). Certes, la notion de "raisons plausibles de soupçonner" est interprétée de façon assez relâchée par les tribunaux: ainsi, l'acte de faire demi-tour lorsque l'on croise la police dans la rue suffit à faire de vous un suspect !

Dans le second cas, qui nous intéresse ici, le procureur de la République peut désigner une zone déterminée, au motif de la préservation de l'ordre public, au sein de laquelle la police est habilitée à y contrôler toute personne sans justification pendant un maximum de quatre heures (art. 78-2, al. 2 du CPP).

En ceci, la législation française est moins restrictive qu'aux Pays-Bas, puisque le procureur a nul besoin d'un arrêté préfectoral ou municipal pour décréter une telle zone. En revanche, la jurisprudence a fixé certaines limites à l'étendue spatio-temporelle de cette zone, qui font qu'il serait hautement improbable qu'une zone aussi large que celle décrétée "à risque" à Amsterdam fasse l'objet d'une mesure similaire en France.

Un arrêt célèbre de la Cour de cassation de 1984 avait déjà fixé ce cap. La Cour avait alors suivi les conclusions de l'avocat général Dontenwille, qui soulignait l'incongruité de considérer l'ensemble du métro parisien comme une "zone dangereuse" justifiant la possibilité de contrôler tout un chacun. Le GISTI le rappelle bien dans son guide sur les contrôles d'identité:

Les contrôles d'identité effectués dans le métro, sans qu'il soit fait mention dans le procès-verbal de la dangerosité propre à la station et de l'actualité de ce danger, sont illégaux. Il en est de même des interpellations effectuées dans un quartier pointé comme dangereux. La Cour de cassation a également jugé que les contrôles opérés dans le cadre du plan Vigipirate ne sont pas suffisamment motivés, lorsque la menace terroriste ayant justifié sa mise en œuvre n'est plus actuelle.

Ajoutons que de façon surprenante, puisqu'on n'en connaît pas la base légale, le rapport d'Human Rights Watch de janvier 2012 (« La base de l’humiliation. Les contrôles d’identité abusifs en France »), indiquait, en citant Thierry Claire et Renaud Vedel, récemment nommé directeur-adjoint du cabinet de M. Valls:  

Il est important de noter que les commissaires peuvent, sur la base d’une analyse de rapports de police, désigner une zone qu’ils considèrent comme étant touchée par une criminalité particulièrement élevée, laissant à la police, dans cette zone, le champ libre pour procéder à des contrôles d’identité sans soupçons individualisés. Dans ces circonstances, le procureur n’exerce pas de contrôle, et l’autorisation accordée à la police n’est soumise à une supervision judiciaire que si un contrôle d’identité conduit à une arrestation ou autre procédure.

L'affaire aux Pays-Bas : un acquittement cassé par la Cour suprême

En février 2004, le plaignant fut interpellé et embarqué au poste pour avoir refusé de se soumettre à une fouille au corps. Ceci lui valu une amende de 150 euros en première instance, avant d'être acquitté en appel. La Cour d'appel souligna alors que  le bourgmestre avait contrevenu à la loi en n'expliquant pas pourquoi l'arrêté couvrait une "zone à risque" si large et durant une aussi longue période ; la section 151b du Municipalities Act autorisant le bourgmestre à décréter de telles "zones à risque" indique en effet : "La désignation d'une "zone à risque" (security risk area) est d'une durée limitée et couvre une zone géographique qui n'est pas plus large que strictement nécessaire pour maintenir l'ordre public".

L'affaire rebondit devant la Cour suprême, qui renvoie l'affaire en appel, la Cour d'appel jugeant finalement l'arrêté municipal légal et coupable le plaignant, sans toutefois lui imposer de peine... et témoignant, ce faisant, d'un certain embarras ! 

Par ailleurs, le plaignant contesta également la validité de l'arrêté devant les juridictions administratives. Celles-ci lui donnèrent tort, au motif qu'il n'était pas directement concerné par la mesure, ne vivant ni ne travaillant dans la "zone à risque". Le fait qu'il s'y rendait pour voir des amis et travaillait à titre bénévole ne fut pas jugé suffisant pour le considérer comme doté d'un intérêt légitime à agir - détail qui montre en quelle haute estime nos tribunaux tiennent la sociabilité et le travail associatif !

Le plaignant saisi alors la CEDH, invoquant une violation de sa vie privée, de sa liberté de circulation et une discrimination en ce qu'on lui refusait tout intérêt à agir pour les motifs évoqués ci-dessus. La Cour européenne reconnu sa qualité à agir (§58-61 de la décision, "statut de victime"), mais déclara irrecevable la requête.

Une analyse juridique paradoxale, où comment pérenniser des mesures d'exception en toute légalité

L'analyse de la décision Colon contre Pays-Bas par N. Hervieu (« Conventionalité des opérations policières de “fouilles corporelles préventives“ dans une zone à risque » [PDF] in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 8 juin 2012) met en exergue la gravité de cette décision d'irrecevabilité de la CEDH, laquelle n'a pas même pris la peine d'examiner véritablement l'affaire, mais a toutefois jugé possible de se prononcer sur le fond.

Sur le plan de la forme juridique, ceci contribue à brouiller "la frontière tracée entre une décision et un arrêt". Sur le fond, cela soulève des questions liées à la pérennisation de mesures d'exception, semblables à celles prises après le 11 septembre 2001 dans le cadre de la lutte contre le terrorisme. Le fait que cet arrêté du maire d'Amsterdam ait été pris en novembre 2002, soit un an après l'instauration de ce climat délétère en termes de respect des libertés publiques, n'est pas innocent - pas plus que le fait d'avoir modifié en 2003 la loi française, en substituant à l' "indice faisant présumer" d'un délit les "raisons plausibles de soupçonner" un individu.

Or, N. Hervieu souligne plusieurs questions vitales:

• d'une part, la CEDH décide d'accorder une large marge d'appréciation aux autorités nationales concernant l'équilibre entre sécurité et libertés en matières de mesures de police et de maintien de l'ordre, les autorités judiciaires nationales concédant elles-mêmes une large marge d'appréciation aux autorités administratives ;
• d'autre part, elle se réfugie derrière un hypothétique contrôle démocratique assurant le bon usage de telles dispositions d'exception, et "ne s’interroge pas sur le renouvellement continu pendant dix ans d’un régime justifié initialement par des considérations exceptionnelles."

En effet, la Cour souligne que l'arrêté municipal décrétant la quasi-totalité du centre d'Amsterdam "zone à risque" est soumis au contrôle politique et judiciaire. D'abod, il s'effectue à travers d'une délibération du conseil municipal autorisant le maire à prendre cette mesure (by-law). Ensuite, celle-ci peut être contestée devant les juridictions administratives, avec le succès que nous avons vu. Enfin, en cas de poursuite judiciaire pour refus d'obtempérer, la décision ponctuelle du procureur d'autoriser durant une période de 12 heures toute fouille dans cette "zone à risque" peut être contrôlée par les juridictions pénales - avec, de nouveau, le succès que nous avons vu. 

Tout va donc pour le mieux dans le meilleur des mondes, puisqu'un organe démocratiquement élu est à l'origine du pouvoir du maire de décréter le centre-ville d'Amsterdam comme "à risque" et que des garanties judiciaires entourent et la décision du maire, et celle, qui s'enchaîne, du procureur - lequel n'est pourtant pas, au sens de la Convention européenne des droits de l'homme, une autorité judiciaire indépendante.

Qu'importe, donc, si tant les principes constitutionnels de nos démocraties que le Municipalities Act précisent que la "zone à risque" doit englober un espace géographique strictement limité et être également limité dans le temps ! Le bon sens devrait suffire à montrer qu'une zone d'exception en vigueur quasi-continuellement de 2002 à 2010 au moins, l'arrêté ayant été renouvelé au minimum sept fois pour des durées allant de 6 à 24 mois, et couvrant un espace aussi large, contrevient clairement à ces règles. Que nenni, répondent les juges !

Cela soulève un "curieux paradoxe", relevé par N. Hervieu:

En soulignant que cette technique des fouilles est « complémentaire à d’autres mesures destinées à prévenir les délits violents » (§ 91) et qu’elle est une réponse au « niveau de criminalité dans la zone concernée » (§ 94), la Cour entérine la pertinence même d’un tel mécanisme de contrôle. Au surplus, divers rapports d’évaluation (§ 22-31) ont constaté que « les fouilles préventives ont eu produit les effets escomptés en aidant à réduire la délinquance violente à Amsterdam » (§ 94). Cette lecture n’est cependant pas univoque. Il est en effet paradoxal que le renouvellement continu du classement en « zone à risque » depuis 2002 ait été parallèlement motivé par « l’insuffisante baisse du nombre de crimes violents » (§ 5). Il y a là un curieux paradoxe : l’efficacité de cette technique justifierait son création et son existence. Mais ses insuffisances légitimeraient son maintien à long terme. 

Le cercle vicieux du profilage : les contrôles d'identité sur des "critères objectifs" sont-ils plus efficaces que les "contrôles au faciès"?  

"Quand on leur a demandé pourquoi ils nous ont choisis [pour le contrôle] (...) ils ont répondu ‘Un Arabe et un Noir sur une moto sur Paris, ça nous fait peur’."

Abdi, 25 ans, Saint Denis, 28 juin 2011

"Qu’est-ce que vous voulez que je dise ? Que ça [le profilage ethnique] n’existe pas ?"

Christophe Cousin, Chef du bureau des affaires politiques et administratives, Préfecture de Lille, 30 septembre 2011

(...)

Yannick Danio, porte-parole de l’Unité SGP Police (syndicat de la police), a insisté sur le fait que « l’habillement reste [le facteur] principal, l’origine est en deuxième lieu, et le quartier en troisième. » Il a expliqué que les stéréotypes pouvaient pousser les policiers à présumer qu’une personne habillée dans un style hip-hop « fume inévitablement de l’herbe » et par conséquent à la contrôler .

Extraits du rapport d'Human Rights Watch (janvier 2012):

« La base de l’humiliation. Les contrôles d’identité abusifs en France ».

Au-delà de l'analyse juridique, cette décision d'irrecevabilité, qui se fonde entre autres sur des considérations d'ordre criminologique, suscite des questions politiques qui rejoignent d'une part le débat sur les contrôles d'identité et les "contrôles au faciès" et plus largement, l'efficacité et l'orientation de la politique pénale, et d'autre part la banalisation des régimes d'exception consécutives au 11 septembre.

Les contrôles au faciès, des Etats-Unis à l'Europe

Le débat sur les "contrôles au faciès" a été relancé par la suggestion du gouvernement Ayrault de mettre en place des récépissés délivrés par les agents des forces de l'ordre lors des contrôles d'identité. En vigueur au Royaume-Uni, cette initiative a été suggérée par l'Agence européenne des droits fondamentaux en 2010 dans son Guide pour comprendre et prévenir le profilage ethnique discriminatoire, puis reprise dans le rapport d'Human Rights Watch de janvier 2012, « La base de l’humiliation. Les contrôles d’identité abusifs en France », et par le collectif Stop le contrôle au faciès.

La controverse fait aussi rage outre-atlantique, où l'on parle de "profilage racial". Un éditorial du Washington Post (9/6/12), "Reforming stop-and-frisk", évoque d'ailleurs la suggestion française des récépissés de contrôle d'identité comme une bonne idée à retenir... Il semble pourtant, selon le même édito, qu'une mesure similaire existe déjà à New York, puisque les officiers du NYPD sont encouragés à délivrer des "cartes" lors des fouilles indiquant les motifs de celles-ci. Sans doute est-elle jugée insuffisante.     

Or, la CEDH nous invite à replacer sa décision dans ce contexte plus large, puisque la "zone à risque" et les fouilles corporelles sont justifiées par des chiffres de la délinquance et semblent viser presque explicitement une certaine catégorie de la population, et que la Cour de Strasbourg rappelle que cet arrêté d'exception prend place dans le cadre de mesures plus larges de lutte contre la criminalité, incluant "une amnistie générale" pour les personnes déposant leurs armes illégales à la police, "l'utilisation de caméras de surveillance", et "une politique vigoureuse pour faire face aux comportements antisociaux des jeunes personnes" (§82).    

Ce sont donc très officiellement les jeunes qui sont visés par ces mesures. De là à dire qu'il s'agit des "jeunes basanés", ou des "jeunes banlieusards", voilà un pas que ni le bourgmestre d'Amsterdam, ni Strasbourg, ne franchiraient ! En l'absence de données sur l'origine socio-économique ou/et ethnique des individus contrôlés à Amsterdam, on s'en tiendra à l'affirmation explicite d'un "profilage" ou "ciblage" des individus "à risque" qui sont l'objet de ces mesures de police. En France, on ne dispose que d'estimations, telles que celles du rapport d'HRW ou de l'Agence européenne des droits fondamentaux (Contrôles de police et minorités, 2010).

Notons que le Washington Post rapporte qu'à New York, selon une ONG, les jeunes Noirs et Latinos de 14 à 24 ans représentent 42% des personnes fouillées en 2011, alors qu'ils ne représentent que 4,2% de l'ensemble de la population new-yorkaise ! En dehors de l'âge, 87% des 700 000 personnes fouillées à New York en 2011 étaient noires ou latinos. 

Les limites des récépissés de contrôle d'identité

On ne peut que se féliciter, dans l'ensemble, de la suggestion des récépissés de contrôle d'identité, et espérer que celle-ci soit retenue malgré la bronca de la droite et de syndicats de policiers. Sans se prononcer sur le contenu exact des données qui y seraient inscrites, et notamment sur la question des "données ethniques", ils permettraient d'avoir une idée du nombre de contrôles d'identité qui sont effectués. 

Mais contrairement à ce qu'espèrent tant l'Agence européenne des droits fondamentaux qu'Human Rights Watch ou le collectif Stop le contrôle au faciès, il ne suffit pas d' "objectiver" les contrôles d'identité et d'éliminer les "contrôles au faciès" pour supprimer le "profilage racial" ou, plus généralement, le ciblage des contrôles sur les jeunes.

Ceci est très net aux Etats-Unis, où la catégorie de "race" imprègne l'ensemble de la culture, de la société et de l'économie. Une tribune du Washington Post (15/05/12) note ainsi que s'il est évident qu'il existe un profilage racial à New York, le maire Michael Bloomberg invoque à bon droit le fait que 90% des victimes d'homicide sont noires ou hispaniques, et que la moitié des meurtres dans la Big Apple sont commis par des Noirs, bien que ces derniers ne représentent que 12,6% de la population.    

En d'autres termes, objectiver les contrôles d'identité en luttant contre le racisme ou l'anti-jeunisme est certes louable, mais ne suffirait pas à mettre un terme au "profilage racial" ou des jeunes si l'on admet que certaines infractions, notamment aux biens ou/et aux personnes, sont davantage le fait de certaines catégories de populations que d'autres. Il n'est évidemment pas question ici de dire que les agressions, par exemple, sont le seul fait de la "racaille de banlieue" - des documentaires télévisés ou le livre de Pierre Joxe sur la justice des mineurs, Pas de quartier?, évoquent bien des exemples de "bourgeois blancs" qui s'encanaillent en commettant une série de cambriolages ou d'agressions. Mais il serait tout aussi idiot de nier que ce type de délinquance est fortement corrélé non pas à l'origine ethnique, mais au statut socio-économique, lequel est lui-même corrélé d'une part à l'origine ethnique et d'autre part à l'origine géographique, c'est-à-dire au lieu de résidence. Comme le dit un policier de Bobigny interrogé par HRW :  

C’est pas pour [les] embêter, si on y va, c’est parce que quelqu’un nous a téléphoné. On peut pas laisser qu’ils pourrissent la vie pour toute une cité. Ce sont les jeunes entre quatorze et vingt ans qui font les bêtises. Si je veux trouver quelque chose, c’est logique, évident que je vais contrôler les jeunes et pas les anciens. Ici il y a 90% d’origine étrangère, donc c’est normal que la plupart des gens que je contrôle soient d’origine étrangère. C’est pas un acte raciste. C’est la réalité qui parle. Si c’étaient des Suédoises, je les contrôlerais de même. On t’embête parce que tu as cassé quelque chose, parce que tu ne dégages pas. On t’embête pas parce que tu es noir.

Ce policier souligne explicitement les motifs "objectifs" justifiant le ciblage des contrôles sur une catégorie de la population plutôt qu'une autre : maximaliser le "taux de réussite", c'est-à-dire le ratio entre le nombre de contrôles et le nombre d'infractions découvertes, implique de cibler les contrôles sur les populations "suspectes", non pas par leurs caractéristiques inhérentes comme veut le croire le discours raciste ou/et xénophobe, mais du fait qu'elles font davantage de "bêtises" que d'autres.

Nuançons : "davantage de bêtises", c'est-à-dire surtout davantage d'infractions facilement verbalisables (consommation ou vente de cannabis, par exemple, dont la dépénalisation envisagée par le gouverneur de New York, voire surtout la légalisation, permettrait de supprimer une bonne part des contrôles d'identité) ou jugées comme préoccupantes par les pouvoirs publics parce que participant fortement du "sentiment d'insécurité" ("incivilités", en particulier commises dans les "quartiers en difficulté"). En bref, que les "ados parisiens aisés consomment plus de drogues" que leurs homologues des cités ne conduit pas la police à les cibler autant lors des contrôles d'identité ; mais ils demeurent plus ciblés que les "vieux parisiens aisés". 

Cette nuance faite, à supposer que la police intervienne sans une once de préjugés, l'efficacité de son travail, concrétisée par les chiffres d'interpellation, dépend d'un certain ciblage des individus à contrôler (par exemple, les jeunes qui portent des T-shirts Bob Marley, qu'ils soient blancs ou noirs, ou ceux qui portent des Doc-Martens, des piercings, etc.). 

Tout le débat est donc de savoir si l'efficacité du travail de police doit être mesurée par les "taux de réussite" des contrôles d'identité, ou plutôt par la baisse du taux général de criminalité. Tant que l'on s'en tient aux premiers chiffres, récépissé ou pas, les contrôles d'identité cibleront davantage les jeunes, les "minorités visibles" et "les quartiers".

Le profilage spatial à Amsterdam et les "chiffres de la délinquance"

La "zone à risque" d'Amsterdam, tout comme les contrôles d'identité sur réquisition du procureur en France, transfèrent la notion d' "individus à risque" ou "suspects" vers la notion de "zone" ou d' "espace à risque" : il s'agit ni plus ni moins que de prétendre s'appuyer sur des "critères objectifs" ("taux de délinquance", etc.) pour justifier légitimer les contrôles plutôt que sur les critères subjectifs utilisés par les policiers dans le cadre de leur travail, ces derniers étant soupçonnés, à tort ou à raison, d'être parfois motivés par des préjugés racistes. Mais de fait, de telles autorisations de contrôle sur des zones, plutôt que ciblant des individus soupçonnés de tel ou tel délit, conduit tout simplement à faire de toute personne transitant par ces zones un "individu à risque": le profilage devient spatial. Et puisque la police ne peut fouiller tous les individus transitant dans le centre-ville d'Amsterdam, à ce profilage spatial s'ajoute nécessairement les critères subjectifs qu'elle utilise de façon ordinaire.

Or, l'arrêté du bourgmestre se fonde sur des statistiques de délinquance, en l'espèce concernant les incidents au cours desquels des armes (blanches ou à feu) ont été utilisées, chiffres dont le sociologue L. Muchielli a montré à de nombreuses reprises combien il sont à prendre avec des pincettes - leur validité a d'ailleurs été contestée par le requérant (§17).

Le paradoxe se double d'un cercle vicieux: l'activité de la police s'intensifiant dans cette "zone à risque", les fouilles se généralisant, il est inévitable qu'elle va trouver plus d'armes lors de ces fouilles que si elle ne fouillait personne, ou seulement les "suspects" (selon la logique habituelle des contrôles d'identité judiciaires). Dès lors, on va instrumentaliser ces "chiffres de la délinquance", qui ne reflètent en fait que l'activité policière, et affirmer que loin d'avoir décrue, la délinquance a augmenté - confondant ainsi la "délinquance réelle", qui par définition est rétive à toute mesure, et la "délinquance perçue", qui coïncide avec les taux d'interpellation. Ce qui justifie le maintien des mesures d'exception, et donc l'augmentation des "chiffres de la délinquance", puisque davantage d'armes sont trouvées lors de fouilles plus nombreuses. Etc. Si, au contraire, ces chiffres baissent, on les invoquera pour justifier l'efficacité de l'augmentation des contrôles.

On dira: très bien, ceci permet d'appréhender davantage de "délinquants", et donc in fine de faire baisser la délinquance - n'est-ce pas ce qu'on appelle "lutter contre la délinquance?". Mais une telle affirmation, comme le montre B. Harcourt dans Against Prediction (Univ. of Chicago Press, 2006), ne va pas de soi : elle suppose qu'augmenter la pression policière suffira à faire baisser la délinquance, quelle que soit son type. Or, nul besoin d'être un "béni-oui-oui" pour penser que la délinquance ne dépend pas exclusivement du facteur de répression policière d'un Etat, mais connaît aussi d'autres causes, notamment socio-économiques.

Et on comprendra aisément qu'autoriser les fouilles discrétionnaires dans une zone vaste comme le centre-ville d'Amsterdam, et ainsi intensifier la pression policière, induit des effets pervers sur le climat social et les relations entre la population et la police - sans qu'il soit besoin d'accuser la police de racisme, on peut raisonnablement conclure que celle-ci contrôle davantage les jeunes que les mamies - à moins de lire un peu trop de romans de Daniel Pennac ou d'Agatha Christie. 

D'ailleurs, les chiffres fournis par le bourgmestre montreraient que la police agit avec professionnalisme, puisque 95% des fouilles préventives menées de 2002 à 2005 auraient abouti à trouver au moins une arme. La Cour indique en outre :

Rien que pour le centre-ville d'Amsterdam, il a été noté que le nombre d'incidents liés à des armes a baissé de 773 à 728 entre le 1er novembre 2002 et le 1er juillet 2003 ; de 728 à 640 du 1er juillet 2003 au 1er juillet 2004 ; et de 640 à 500 du 1er juillet 2004 au 1er juillet 2005 (§17). 

Elle cite cependant (§24) un rapport indépendant de 2006, commandité par la mairie, qui évoque des chiffres officiels largement fantaisistes. Au contraire, entre 2002 et 2003, "une arme aurait été trouvée pour 28 personnes fouillées", soit un "taux de réussite" de 3,5% ! On est loin des 95% officiels ! Ce serait une arme pour chaque 37 personnes entre 2004 et 2005, soit 2,70% de "réussite", et une arme pour 40 personnes entre 2005 et 2006, soit 2,5% de "réussite" ! 

Soulignons toute la difficulté d'interpréter ces chiffres, et la possibilité de leur faire dire ce que l'on veut: un fort "taux de succès", en l'espèce de découverte d'arme illégale, peut être interprété comme témoignant de l'efficacité des contrôles. Mais à l'inverse, et comme le soutient le maire de New York, un très faible "taux de résultats" des fouilles, soit 780 armes confisquées pour près de 700 000 fouilles dans l'année, peut aussi être invoqué comme signe de la réussite du programme. C'est ce qu'on appelle être gagnant-gagnant, les mesures extraordinaires de police étant jugées légitimes quelles que soit le résultat de ces fouilles !

Une telle ambiguïté est explicite dans la décision de la Cour, qui déclare (§94):

Finalement, la Cour ne peut pas ne pas prendre en compte le niveau de crime dans la zone concernée. La Cour n'est pas disposée à mettre en doute le nombre d'incidents liés aux armes tel qu'invoqué par le bourgmestre [dans son arrêté municipal]. Les chiffres donnés par le bourgmestre, ainsi que l'information contenue dans les rapports d'évaluation [de l'institut indépendant]  rendent évidents que les fouilles préventives ont l'effet voulu d'aider à réduire les crimes violents à Amsterdam.

N. Hervieu a souligné le paradoxe faisant que l'efficacité alléguée de ces mesures justifient leur promulgation et leur légitimation, alors que leur insuffisance justifie la prorogation continuelle de l'état d'exception localisé. Il y a ici un autre paradoxe, puisque la Cour cite les chiffres tout à fait contradictoires du bourgmestre et du rapport indépendant, invoquant d'un côté des "taux de réussite" de 95% et de l'autre de moins de 5%, comme même preuve montrant l'efficacité dans la prévention des crimes violents !

Le fait de pouvoir citer des chiffres aussi contraires à l'appui de la prétention d'efficacité des résultats indique que ce débat criminologique ne saurait, d'aucune façon, fournir de base légitime à une décision juridique et au débat sur l'acceptabilité des mesures.  

Des contrôles ciblés, accrus et efficaces sont-ils légitimes? 

Cette intensification des contrôles policiers ne peut conduire à une baisse automatique de la "délinquance", mais seulement à une baisse relative, la délinquance n'étant pas une variable uniquement dépendante de ceux-ci : les économistes parlent d'élasticité.  Celle-ci diffèrera nécessairement selon les crimes: on n'est pas dans le même contexte si l'on parle de viols, d'homicides, d'agressions ou de vols.

Admettons que les chiffres officiels invoquant une baisse substantielle des agressions ne soient pas biaisés: le jeu en vaut-il la chandelle, lorsqu'on sait que cela conduit à stigmatiser certaines populations et certains quartiers, rendant leur vie plus difficile ? Il s'agit-là d'une véritable question, sans réponse clé-en-main : du moins mérite-t-elle analyse approfondie, ce qui requiert, entre autres, des études sociologiques d'envergure.

Si, du point de vue juridique, le fait de décréter l'ensemble du centre-ville d'Amsterdam "zone à risque" ne constitue pas une limite à la liberté de circulation (§100), il faut néanmoins insister que d'un point de vue factuel, sociologique, il est clair que certains individus, jugés susceptibles de "porter des armes" selon les critères dits "objectifs" retenus par la police, auront à souffrir davantage des tracasseries policières que d'autres. Or, soit le contrôle aboutit à appréhender un individu, soit la personne contrôlée n'a rien à se reprocher, mais a perdu quelques précieuses minutes en allant au travail. Ces fouilles pouvant se réitérer en toute légalité depuis 12 ans, certaines personnes ont sans doute cumulé les retards. Et les patrons n'apprécient guère les retards, dûment enregistrés par les pointeuses biométriques !  

Les résultats allégués en baisse de la délinquance liée à la possession d'armes (de 773 incidents à 500 entre 2002 et 2005), justifient-ils de tolérer de telles mesures d'exception, conduisant à de tels effets pervers sans parler d'un non-respect des règles élémentaires du contrôle démocratique de l'activité policière? Si les chiffres sont exacts, est-ce que ce résultat apparemment incontestable vaut-il la peine de détériorer la vie des 5% de citoyens, selon les chiffres officiels - mais plus de 95% des citoyens, selon les chiffres indépendants - n'ayant rien à se reprocher?  En admettant que la politique mise en œuvre à New York sur les fouilles corporelles puisse être corrélée avec la baisse du taux d'homicides, cette baisse louable vaut-elle le coup d'effectuer 700 000 contrôles par an de personnes qui dans leur très grande majorité n'ont rien à se reprocher?

Cela ne va-t-il pas impacter sur leur capacité de trouver un travail et, par ricochet, sur leurs familles, leurs proches, ou les personnes partageant avec elles les mêmes critères d' "apparence objective" permettant de cibler ces contrôles efficacement? Et donc avoir des conséquences sur l'économie du pays, trop rarement évaluées?

Conclusion 

Ces mesures post-11 septembre montrent que l'état d'exception n'est pas limité à la "lutte contre le terrorisme", mais s'étend à la politique pénale "ordinaire". Les archipels de non-droit dénoncés par Amnesty International dans son rapport sur les centres illégaux de détention de la CIA font écho au statut exorbitant du droit commun du centre-ville d'une grande ville européenne, Amsterdam. Le profilage des "usual suspects", terroristes, sans-papiers, immigrés, jeunes, usagers de drogue, etc., se banalise, au nom de l'efficacité des interventions policières. Il est intrinsèquement liée au management néo-libéral de la performance des services de police, auxquels on demande sans cesse de "faire du chiffre" et de "prouver leur efficacité sur le terrain", perdant de vue que la seule véritable mesure de leur efficacité est hors d'atteinte, puisque par définition la délinquance qui réussit demeure invisible à l'Etat.

Une telle politique d'exception généralisée suscite ainsi deux débats fondamentaux: au niveau pragmatique, en connaît-t-on toutes les conséquences, et peut-on raisonnablement peser ses coûts et ses bénéfices? Au niveau, déontologique, des principes, la baisse invoquée de la délinquance, à supposer qu'elle soit avérée et liée à ce profilage, concessio non dato, justifie-t-elle d'évacuer des principes de base des régimes démocratiques?

En l'absence de données sérieuses, dont nul, semble-t-il, ne dispose, nous ne pouvons répondre à la première.  Tout au plus fera-t-on valoir que la politique de profilage, visant à cibler certains individus, certaines catégories de populations et certains quartiers, comme le préconise, entre autres, Manuel Valls en proposant de réajuster le déploiement des forces de l'ordre là où les "taux de délinquance" sont élevés, peut certes être efficace du point de vue de la mesure de l'activité policière et de ses "taux de réussite", et même, jusqu'à un certain point, dans la réduction des crimes et délits, mais qu'elle comporte deux effets pervers prévisible: d'une part, la forte pression policière conduit à une stigmatisation des populations et zones ciblées et nuit à leur intégration socio-économique ; d'autre part, le moindre contrôle sur, par exemple, les jeunes Blancs aisés de la capitale peut inciter ces derniers à commettre davantage d'infractions, conduisant, in fine, à une hausse générale de la délinquance.

Encore une fois, il est nécessaire, ici, de distinguer finement entre les catégories d'infractions ciblées - et il n'est pas inutile d'insister, à cet égard, sur l'importance du débat sur les "drogues" et la dépénalisation de certaines d'entre elles, dans la mesure où les infractions à la législation sur les stupéfiants (ILS) représentent une grande partie des infractions découvertes à la suite de contrôles d'identité en France. Un rapport de 2010 de l'Office central pour la répression du trafic illicite de stupéfiants (OCRTIS) soulignait qu'on est passé de 40 000 infractions par an en 1995 à plus de 120 000 en 2010, la très grande majorité concernant le cannabis. Un autre rapport de l'OCRTIS, cité par l'avocat général J.-P. Jean, indiquait que l'ultra-majorité concernait le simple usage. La "guerre aux drogues" lancée dans les années 70 justifie-t-elle la généralisation des contrôles d'identité et la stigmatisation des quartiers s'ensuivant, alors même que ce sont les riches qui consomment davantage? 

Enfin, on répondra résolument par la négative à la seconde question, déontologique. Qui plus est, la prorogation durant dix ans d'un état d'exception localisé nous semble la preuve même du caractère fondamentalement erroné du raisonnement des juges. Comment, en effet, ne pas considérer que cette instauration de l'exception dans la durée ne constitue-t-elle pas la preuve de l'échec flagrant des institutions démocratiques et des garanties juridiques derrière lesquelles se drapent les juges?

Certes, dans son placard, Jean-Baptiste Clamence, le héros de La Chute de Camus, qui errait à travers les canaux d'Amsterdam, se trouvait Les Juges intègres, le panneau volé et jamais retrouvé de Van Eyck, L'Agneau mystique : la justice séparée de l'innocence... Et quelle que soit les garanties juridiques dont on essaie, à raison, d'entourer la police, il est toujours difficile de contrôler son action sur le terrain, celle-ci nécessitant, par définition, une certaine marge de discrétion. Est-ce un motif d'abandonner tout contrôle judiciaire, sans même prendre la peine de déclarer la requête recevable? 

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Google et le mot-clé "juif": devant les juges

La firme Google devra à nouveau comparaître devant la justice, en raison de l'association du mot-clé "Juif" à un certain nombre de personnalités politiques (si je tape "holla" aujourd'hui, j'obtiens comme suggestions : "hollande", "hollande juif", "hollande bastille", "hollande sarkozy"... pire que l'image ci-dessus!).

On exposera la plainte (I), avant de discuter la cohérence de l'argument selon lequel Google Suggest établit ainsi le "plus grand fichier juif de l'histoire" (II), puis de présenter le résultat de la jurisprudence concernant cet algorithme et de montrer, enfin, comment le moteur de recherche se transforme en agence publicitaire pour sites antisémites (III).


La plainte 

Les associations anti-racistes MRAP (Mouvement contre le racisme et pour l'amitié entre les peuples), SOS Racisme, ainsi que l'Union des étudiants juifs de France (UEJF) et J'accuse!-action internationale pour la justice (AIPJ) se sont en effet associées pour dénoncer ce phénomène par trop visible lors des requêtes Google, fruit de l'algorithme Google Suggest mis en place en France en 2008 (Le Monde du 28 avril 2012).

Selon Me Patrick Klugman, cité par Le Monde, Google Suggest a abouti à "la création de ce qui est probablement le plus grand fichier juif de l'histoire". Numerama ajoute que les ONG demandent à ce que la justice interdise à Google "de mettre ou de conserver en mémoire informatisée, sans le consentement exprès des intéressés, des données à caractère personnel qui, directement ou indirectement, font apparaître les origines raciales ou ethniques" et de lui interdire "d'associer le mot juif aux patronymes des personnes physiques figurant dans les requêtes des internautes".

L'argument du fichier est-il cohérent? 

L'argument du fichier n'est pas très cohérent, à moins d'admettre qu'il réussisse à faire plus fort que le STIC (Système de traitement des infractions constatées) pour son taux d'erreur.  Les juges considèreront-ils en effet que les suggestions Google  répondent à la définition d'un fichier selon l'art. 2 de la loi de 1978 sur l'Informatique et les libertés, selon lequel "constitue un fichier de données à caractère personnel tout ensemble structuré et stable de données à caractère personnel accessibles selon des critères déterminés" ? La condition de "stabilité" n'est pas remplie. Pourraient-ils en revanche considérer qu'il s'agit d'un traitement de données à caractère personnel ? Selon l'art. 2 :

Constitue un traitement de données à caractère personnel toute opération ou tout ensemble d’opérations portant sur de telles données [personnelles], quel que soit le procédé utilisé, et notamment la collecte, l’enregistrement, l’organisation, la conservation, l’adaptation ou la modification, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication par transmission, diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l’interconnexion, ainsi que le verrouillage, l’effacement ou la destruction.

Cela serait déjà plus envisageable, mais risquerait de transformer tout Internet en un gigantesque traitement de données à caractère personnel, ce qui aurait des conséquences vraisemblablement explosives !

Plus prosaïquement, interdire à Google d'enregistrer les données des sites web mentionnant des données personnelles liées aux "origines raciales ou ethniques" d'une personne semble peu réaliste, sinon souhaitable. En effet, ce n'est pas tant le fait de mentionner ces origines, vraies ou fausses,  que la loi peut réprimer : imagine-t-on effacer de l'Internet toute mention selon laquelle Dreyfus était juif ? 

Ce qui est en cause, en revanche, c'est le rassemblement de ces informations : à ce titre, Wikipedia est bien plus à craindre que Google, puisqu'elle constitue un véritable fichier selon les appartenances religieuses, dont la véracité est censée être contrôlée par l'adjonction de sources permettant d'accoler les catégories en questions aux biographies. La communauté hétéroclite d'usagers, que ce soit sur le site francophone ou anglophone, n'a en effet pas souhaité mettre un terme à la création de la Catégorie: Personnalité par religion (voir par ex. la discussion à ce sujet pour ce qui concerne le judaïsme et, plus largement, les prises de décision concernant les catégories liées aux personnes).

Google Suggest déjà condamné à deux reprises pour "injure"

En revanche, la seconde demande visant à interdire à Google "d'associer le mot juif aux patronymes des personnes physiques figurant dans les requêtes des internautes" paraît nettement plus cohérente, et peut s'appuyer sur au moins deux précédents, rappelés par Numerama (ici et là) et surtout recensés par le site juridique Legalis, au cours desquels Google a été condamné pour "injure", délit réprimé par l'art. 29 de la loi de 1881 sur la liberté de la presse, lequel dispose que:

Toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation. La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommés, mais dont l'identification est rendue possible par les termes des discours, cris, menaces, écrits ou imprimés, placards ou affiches incriminés.

Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l'imputation d'aucun fait est une injure.

Le 14 décembre 2011, la Cour d'appel de Paris a en effet confirmé la condamnation de Google pour l'association du mot "escroc" à la firme Lyonnaise de garantie. Le 15 février 2012, c'était au tour de la firme Kriss Laure d'obtenir gain de cause devant le TGI de Paris, son nom étant automatiquement associé à celui de "secte".

Les juges considèreront-ils que le fait d'être qualifié de "juif" soit une "injure", au sens de la loi de 1881, au même titre que d'être traité d' "escroc" ou de "secte" ? 

Quoi qu'il en soit, le raisonnement des décisions précitées montre sans l'ombre d'un doute que Google est pleinement responsable de ces suggestions indubitablement antisémites, lesquelles contribuent à renforcer l'antisémitisme, en favorisant le classement de sites douteux.

En effet, la Cour d'appel de Paris a rejeté l'argument selon lequel le fait que cette suggestion procède d'un algorithme conduise à rejeter toute intentionnalité morale et donc toute responsabilité humaine. Ils confirment la position des juges de fond qui avaient rappelé que "les algorithmes ou les solutions logicielles procèdent de l’esprit humain avant que d’être mis en œuvre" - ce que le TGI de Paris fit à nouveau dans l'affaire Kriss Laure.

Google avait en effet plaidé que "l'affichage de la requête "Lyonnaise de Garantie escroc” n’est pas l’expression d’une pensée humaine et échappe comme telle à l’empire de la loi du 29 juillet 1881"; que Google  ""n'exprime aucune pensée consciente au travers de sa fonctionnalité de saisie semi-automatique" en ce que l’affichage de la requête “Lyonnais de garantie escroc” n’est pas le résultat d’un acte intellectuel, ni ne traduit une opinion, un jugement de valeur ou une critique participant de la pensée humaine" ; et qu'enfin "ce n’est que l’aboutissement d’un processus entièrement informatisé". Les mêmes arguments avaient été soulevés par Google lors du procès Kriss Laure, la firme prétendant que :

• l’affichage de l’expression litigieuse ne saurait caractériser une injure publique n’étant pas le fait d’une personne physique mais d’un traitement de données, et en tout état de cause, n’étant pas le fait de la pensée consciente mais un résultat d’algorithme, 

• que cet affichage n’exprime rien d’autre que la fréquence des recherches entreprises par les internautes à partir du moteur de recherche Google sur de tels mots, 

• qu’à supposer que le propos soit injurieux, l’élément intentionnel de l’infraction fait défaut, la présomption de mauvaise foi de la responsabilité en cascade étant contraire au procès équitable, une machine ne pouvant, en outre, faire preuve de mauvaise foi, 

• qu’il n’exprime rien en lui-même, étant dépourvu de toute signification sémantique

 Les juges ont à juste titre écarté ces arguments qui laisseraient croire qu'un algorithme est totalement "neutre", n'exprime aucun a priori volontaire, et, qu'au lieu d'être le fruit de cerveaux concevant celui-ci, ses mécanismes et ses finalités, il serait le seul produit de l'évolution naturelle de l'informatique.

Ils ont d'ailleurs relevé que Google se contredisait, puisqu'il dit appliquer "des règles strictes, s’agissant des contenus pornographiques, violents ou incitants à la haine qui sont exclus" des suggestions de son algorithme. Donc Google est parfaitement capable d'enlever les suggestions "escroc", "secte" ou encore "juif" - ne manque que la volonté... humaine !

De plus, la Cour d'appel rappelle qu'en droit, "tout entrepreneur, mandataire social, ou chef d’entreprise, (...) est personnellement responsable du contenu informatif que sa société (...) délivre au public." Par ailleurs, l'affichage exprime autre chose qu'une simple "fréquence des recherches", puisqu'il "correspond à l’énonciation d’une pensée rendue possible uniquement par la mise en œuvre de la fonctionnalité en cause", selon la même juridiction. La Cour justifie ce raisonnement audacieux mais moralement indispensable en précisant que :

1) l’objet de la société Google est la communication et la mise en circulation sur le net de pensées humaines,  

2) le recours au procédé algorithmique n’est que le moyen d’organiser et de présenter lesdites pensées.

Voilà un raisonnement qui étonnera les informaticiens, pour lesquels Internet n'était constitué que de bits, à savoir de données par ailleurs tout à fait insensées, c'est-à-dire incompréhensibles, sans l'usage de langages informatiques chargés précisément de transformer ces données en langage humain. Mais le droit n'a que faire de ces considérations techniques, le but final étant bien de fournir un moyen de communication humain, produit par des humains, et à destination d'autres humains. Les machines n'ont qu'à bien se tenir !

Les juges du fonds ayant lors de ces deux procès rappelé qu'un algorithme est une création humaine et procède donc bien d'une intention et d'une responsabilité, malgré son caractère plus ou moins "aléatoire" et "automatique" (la nature précise de l'algorithme est un secret bien gardé), ils insistent ensuite sur le caractère "boule de neige" de ces suggestions :

loin de la neutralité technologique prétendue dudit service, l’item litigieux, qui n’est nullement saisi par l’internaute mais apparaît spontanément à la saisie des premières lettres de sa recherche comme une proposition de recherche possible, est incontestablement de nature à orienter la curiosité ou à appeler l’attention sur le thème proposé et, ce faisant, de nature à provoquer un “effet boule de neige” d’autant plus préjudiciable à qui en fait l’objet que le libellé le plus accrocheur se retrouvera ainsi plus rapidement en tête de liste des recherches proposées, que ce point est confirmé par l’attestation précitée de David K.,

 Bref, les juges du fond, soutenu par la Cour d'appel lors de la première affaire - et apparemment, Google n'a pas pensé utile de faire appel la seconde fois - ont écarté le pseudo-argument de la "neutralité technologique", souligné qu'un algorithme n'est pas un processus automatique délié de toute volonté humaine mais bien le produit de l'esprit humain, et enfin que les suggestions en question peuvent avoir des effets nuisibles en ce qu'ils "orientent la curiosité" ou "appellent l'attention sur le thème proposé", provoquant ainsi un "effet boule de neige" - ce qui est particulièrement grave s'agissant de l'antisémitisme. 

Les suggestions de Google ne sont donc pas un simple reflet des requêtes des internautes, mais favorisent certaines requêtes plutôt que d'autres, à savoir les plus "populaires". Peut-être des hackers pourraient-ils nous dire s'il serait possible d'influencer le résultat de ces suggestions en lançant un programme faisant des milliers de requêtes à la nanoseconde...

Si Google supprime les propos injurieux...

Or, lors de ces deux procès, Google a admis qu'il filtrait le résultat de son algorithme, en évitant les suggestions "qui pourraient offenser un grand nombre d’utilisateurs" tels que "les termes grossiers" (TGI 18 mai 2011), ou encore qu'il plaçait "sur une liste noire, une série de termes intrinsèquement choquants, pornographiques ou grossiers pour éviter qu’ils n'apparaissent dans le libellé des requêtes supplémentaires fournies par la fonctionnalité de saisie semi-automatique" (TGI 15 février 2012). Mieux encore: "le site google.fr invitait les internautes - comme l’a retenu cette chambre dans le même jugement du 4 décembre 2009- à signaler “des requêtes qui ne devraient pas être suggérées“" (TGI 18 mai 2011).

Il va sans dire que le fait de suggérer l'épithète "juif", ou tout autre qualificatif religieux ou racial, pourrait être considéré par nombre de résidents français, sinon des Etats-Unis, comme inapproprié. Il sera vraisemblablement difficile, juridiquement, de démontrer que cela constitue de fait une injure, ou une diffamation selon l'art. 32 de la loi de 1881, ou encore une incitation "à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée" (art. 24 de la loi de 1881). N'en reste pas moins que l'action de ces associations, qui fait suite à plusieurs articles de presse s'étant émus du sujet, montre qu'une partie au moins de l'opinion publique considère cela comme inacceptable.

De fait, il y a trois ans, Le Monde indiquait ainsi:

"Si vous avez récemment utilisé Google pour chercher les occurences du mot 'juif', il est possible que vous ayez trouvé des résultats dérangeants", explique le groupe dans une fenêtre sur la page des résultats de la requête "jew" (juif en anglais), qui produit dans Google images des caricatures de personnages dignes de la propagande antisémite des années 1930. "L'une des explications est que le mot 'jew' est fréquemment utilisé dans un contexte antisémite", explique Google, qui explique que les associations juives recourent davantage au terme "jewish" pour parler de leurs coreligionnaires. "Si vous utilisez les termes 'judaism', 'jewish' ou 'jewish people', les résultats sont informatifs et pertinents", conclut Google.

De même, en octobre 2010, Télérama s'intéressait au même sujet dans un article (déjà) intitulé "Et François Hollande, il est juif ?". Etrangement, la revue indiquait que "Google est bien embêté, mais ne peut intervenir sur ses robots que s'il y a insulte raciale, appel à la haine ou pédo-criminalité." Vraiment? Le contraire a désormais été bien établi. Les juges ont démonté l'argument, complaisamment relayé, entre autres, par Libération (02/05/12), selon lequel "il n’y a toutefois rien d’intentionnel dans cette suggestion quasi systématique du mot «juif», comme l’a répondu Google aux plaignants, car Google Suggest repose uniquement sur les habitudes de recherche des internautes." Mais être passif, c'est déjà agir ; s'abstenir, déjà prendre parti... 

En l'espèce, et dans la mesure où Google amplifie le nombre de ces requêtes et donc l'exposition et le classement des sites associant des personnalités célèbres au mot "juif", Google prend parti pour des sites très largement antisémites. Le moteur de recherches se fait agence publicitaire...

Le premier site proposé commence ainsi son torchon par "La juiverie nous refait le coup du candidat catholique" ; le deuxième, tout autant haineux, déclare, dans un français approximatif, "si vous voulez voter pour un président pas juif il faut soit voter pour François Hollande ou pour Marine Le pen, et surtout pas ne pas voter Nicolas Sarkozy" ; le troisième, qui montre l'étendue de la galaxie antisémite, est un forum sur lequel on voit, plutôt qu'on lit, "François Hollande Juif ou seulement sioniste ?" ; le quatrième, qui n'a rien à envier aux précédents, établit une "liste de Juifs qui ne le sont pas"; idem pour le cinquième et le sixième. Il faut attendre le 7e site pour tomber sur un site sérieux, à savoir Europe 1, qui relaie une dépêche parfaitement inintéressante de l'AFP. 

Ne reste qu'aux juges à lire cette "prose" pour s'en convaincre ! Et de s'interroger sur le fait que Google n'en censure pas les résultats, bien que la liberté d'expression en France n'inclue pas celle de tenir des propos racistes. Est-il utile de dire que cela vaut pour tout autre épithète associé à des requêtes favorisant des sites haineux, quelles que soient les catégories visées?

Ajout 23 mai: "la juge des référés du tribunal de grande instance de Paris, Martine Provost-Lopin, a accepté, à la demande des parties le principe de la désignation d'un médiateur", l'ex-président du tribunal de commerce Jean-Pierre Mattei (AFP 23/05/12).

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La SNCF et le signalement ethnico-racial

 En pleine polémique sur le "fichier MENS", en fait une dénomination ("minorité ethnique non sédentarisée") utilisée par la gendarmerie dans plusieurs fichiers pour permettre une surveillance ciblée des Roms, la SNCF n'a pas hésité à proposer à ses contrôleurs marseillais une fiche utilisant des critères ethniques afin de "faciliter le travail de la police".

Suite à l'alerte lancée par le quotidien régional La Marseillaise le 27 octobre, la SNCF a fait marche arrière deux jours plus tard. C'est l'occasion de s'interroger sur ce type de signalement ethnico-racial utilisé à des finalités policières, et, autorisés dans un cadre plus ou moins strict par la CNIL: l'aide qu'il apporterait à l'enquête policière justifie-t-il le coût à payer, notamment en termes de racialisation de la société? Peut-on tolérer le signalement au faciès alors que le contrôle au faciès est interdit?

Le fichage ethnico-racial de la SNCF

De quoi s'agissait-il? Rien de moins que de faire cocher aux victimes d'agressions des cases, sur une "fiche de signalement" diffusée par les contrôleurs de train de Marseille. Celles-là laissaient le choix entre sept faciès faisant allusion à l'origine géographique ou/et ethnique : « Européen », « Africain », « Nord Africain », « Asiatique », « Latino-Américain », « Gitan » et « Pays de l’Est ». 

Le formulaire, « Restons acteur de la sûreté », précisait que « ces renseignements seront très précieux en opérationnel » pour la police ferroviaire (SUGE) et la Police nationale « mais également pour le suivi de l’enquête ». Bref, les contrôleurs sont enrôlés dans les opérations de police. 

Cette intégration va de pair le type d'opération de fichage ethnique déjà pratiqué par la gendarmerie, mais aussi par la police, puisque la CNIL autorise ce type de signalement "ethnique" "que" lorsqu'il s'agit de fichiers d'enquête policière, tels le STIC, et à condition qu'ils soient autorisés par un décret en Conseil d'Etat. Ce, à des fins de recherche et d'identification. On s'étonnera, comme le journaliste David Coquille, que malgré cette finalité avouée, la fiche destinée aux contrôleurs ne mentionnait comme âge qu' "enfant" ou "adulte", ce qui est pour le moins imprécis.

La SNCF a bien évidemment fait marche arrière : ce genre de fichage est tout simplement interdit, sauf lorsqu'il est mis en œuvre à des finalités d'"ordre public", lesquelles permettent de s'exonérer de l'interdiction de récolter des données sensibles, comme on l'avait vu à l'occasion du débat virulent suscité par l'introduction d'EDVIGE.

Suscité par les révélations de La Marseillaise, reprises par une partie de la presse nationale (Le Point, Le Parisien, Bakchich, RMC; mais aucun des grands quotidiens nationaux), ce recul n'est donc pas un "geste de bonne volonté", mais un retour à la légalité.

Ce n'est pas la première fois que la direction déraille: en février, Rue 89 indiquait que des contrôleurs avaient diffusé une annonce du type « On nous signale la présence suspecte de trois petites Gitanes dans le train. Nous vous demandons de faire très attention à vos bagages. » Cette dérive est d'autant plus grave que le quotidien de Marseille précise aujourd'hui:

Contredisant la SNCF, une haute source policière qui requérait l’anonymat (décidément), indiquait que « cette fiche classique de signalement à usage policier » avait été conçue « à la demande de la SNCF » et qu’on « utilisait à la RTM aussi bien qu’à la RATP », cela dans un « cadre légal » qui permet un partage d’informations et de fichiers.

En d'autres termes, tant la SNCF que la Régie des transports marseillais ou la RATP pratiquerait ce genre de signalement, dont le cadre légal est plus que contestable, puisque, répétons-le, tout traitement de données incluant des données sensibles doit faire l'objet d'un décret en Conseil d'Etat. Il faut s'interroger sur cette tendance à se mettre hors-la-loi sous le prétexte de "faciliter le travail de la police" et de "protéger les victimes".

Le signalement du "type géographique" : un moyen de racialisation

Au-delà du caractère illégal de ces actes, se pose la question des effets d'une telle classification. Celle-ci est légitimée, par la CNIL elle-même, au nom de la recherche d'"individus suspects". Il faut bien, dira-t-on, que la police fasse son travail... ce qui n'implique pas que les contrôleurs de transport ne deviennent policiers, sauf à transférer le contrôle des billets au ministère de l'Intérieur.

Néanmoins, l'usage de catégories comme celles-ci est problématique. En l'espèce, la SNCF proposait: « Européen », « Africain », « Nord Africain », « Asiatique », « Latino-Américain », « Gitan » et « Pays de l’Est ». Mais toutes sortes de combinaisons sont possibles, comme l'ont montré les débats incessants des raciologues à la fin du XIXe siècle et jusqu'à 1945. Comme le montre, également, la variation des critères de "race" utilisés aux Etats-Unis dans le recensement démographique. 

Le problème n'est pas le caractère nécessairement dénué d'objectivité de ce classement: il tient aussi aux effets bien réels de stigmatisation et de classification que l'usage de ces types entretient chez les usagers. En d'autres termes, lorsque la police, ou la SNCF, propose ce genre de signalement à ses agents et aux victimes d'actes délictueux, elle contribue à construire ce type de classification raciale tant chez les fonctionnaires que chez les victimes. 

En d'autres termes, la CNIL peut bien prétendre qu'il s'agirait là d'une nécessité du "travail de flic", tout comme la SNCF affirmer qu'elle ne fait que là "simplifier le travail de la police" et la "protection des victimes": ces fiches de signalement contribue à la racialisation de la population, c'est-à-dire à la transformation du concept de "race" en catégorie opératoire de discrimination sociale.

Et ce, de façon immédiate: nul besoin d'être grand clerc pour se douter qu'un signalement établi selon différents types géographiques de "faciès" va conduire à des contrôles au faciès, fussent-ils interdits, et donc à une pratique discriminatoire pouvant elle-même susciter des réactions de violence, dont se plaint régulièrement la police (preuve en est des augmentations de verbalisation pour "outrage à agent public").

L'adjonction de la catégorie "Gitan", à côté d' "Européen", d' "Africain", de "Nord-Africain", etc., montre l'importance de cette construction sociale. Alors que les gitans sont sédentarisés depuis plusieurs siècles dans les Etats où ils résident actuellement, comme le rappelait l'historienne Henriette Asséo, on fait comme s'il y avait un continent "gitan", à côté de l'Europe, de l'Afrique ou de l'Amérique latine. De même, on sépare "Africain" et "Nord-Africain": simple précaution qui vise à éviter de dire "Noir" ou "Arabe". 

Alors qu'un ministère a été créé pour gérer l'"Identité nationale", on contribue ainsi à forger d'autres identités collectives: les "Sud-Américains", péjorativement appelés Chudakas en Espagne; les "Jaunes", euphémisés en "Asiatiques", etc. On fait ainsi abstraction de tout ce qui sépare un Argentin, fils ou petit-fils d'immigré italien - et qu'une "victime" classifierait ainsi volontiers comme "Européen" - d'un Argentin issu des peuples autochtones présents sur le continent avant la colonisation. On ignore ce qui sépare un Indien d'un Chinois, un Vietnamien d'un Russe... bref, toutes ces catégories superficielles, qui ne visent que la couleur de la peau et les stéréotypes liant cette couleur à une origine géographique, renforcent ces stéréotypes. Au risque, du reste, de malentendus entre la police et les victimes: un Français capable de reconnaître l'accent idiosyncratique d'un Argentin (Che!), le classerait-il pour la police comme "Sud-Américain", quand bien même il aurait l'apparence d'un Suédois ? Ou prendrait-il conscience que selon des stéréotypes largement en vigueur, un blondinet ne pourrait venir d'Amérique latine?  

Pour une évaluation de l'efficacité de tels signalements

Cette nouvelle affaire SNCF, qui fait immanquablement surgir "de très vieilles ombres", pour reprendre Patrick Chamoiseau, devrait ainsi conduire la CNIL et le législateur à réfléchir sur le bienfondé de l'utilisation de ces critères ethniques si subjectifs. Comment concilier l'usage de telles catégories venues d'un autre âge avec la modernisation prônée par l'introduction du passeport biométrique et, maintenant, de la carte d'identité biométrique?  Sans compter la vidéosurveillance: on lit sur la fiche "la SUGE récupère plus rapidement la vidéo grâce au numéro de la rame". En quoi ces signalements facilitent-ils véritablement le travail de la police? Et, si une étude d'impact sérieuse venait à soutenir cette thèse, cela vaut-il pour autant le coût à payer en termes de racialisation et de discrimination sociale ? Alors même qu'on prend de plus en plus conscience des effets néfastes et à long terme que comportent les contrôles aux faciès?

Enfin, au vu de cette tentative maladroite, ne doit-on pas craindre qu'autoriser certains services de l'Etat à mettre en œuvre de tels signalements ethnico-raciaux conduise à les légitimer de façon générale ? Quitte à ce que la SNCF sorte du cadre légal qui lui est propre et que sa direction ne comprenne même pas ce qui, pour elle, ne constitue sans doute qu'un "émoi des défenseurs des droits de l'homme"?

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Biométrie et identification #1.0.9

Carte VISA biométrique: la CNIL a autorisé en décembre 2009 une "expérimentation" concernant la mise en place d'une carte bleue biométrique (réseau veineux des doigts), dotée d'une puce RFID, faite par la banque Accord, filiale du groupe Auchan. Il s'agit de la première "application potentiellement massive" et "quotidienne" de la biométrie. Lire ici-même: La carte VISA biométrique débarque en France, 02/04/10. 

UE-visa:le Code des visas, adopté en juin 2009, entre en vigueur le 5 avril. Ceci afin d'assurer "l'harmonisation" de la politique (très peu "mélodieuse") en vigueur. La Commission précise que le code "exige que soient motivés les refus opposés aux demandeurs de visa et offre à ceux-ci la possibilité de former un recours contre les décisions de refus." Il formule notamment les motifs de refus.

Ce nouveau texte codifie les "décisions Schengen" et les "instructions consulaires communes" (ICC). Il reprend le règlement permettant aux titulaires de visas de longue durée de circuler au sein de l'UE de la même façon que les détenteurs de permis de séjour (90 jours de mobilité sur une période donnée de 180 jours). Il introduit un délai maximum de 2 semaines + 15 jours pour répondre à une demande de visa.

La politique commune des visas connaît une avancée: le code des visas de l'UE est désormais applicable, IP/10/387, 30/03/10;

Plus de détails : The EU Visa Code will apply from 5 April 2010, MEMO/10/111 ; avec statistiques sur nombre de visas de transit et de courte durée accordés par les différents Etats en 2008; total de plus de 10 millions, avec l'Allemagne, la France et l'Italie comme pays les plus visités.

Règlement (CE) n°810/2009 du 13 juillet 2009 établissant un code communautaire des visas.

"Freedom to travel" sur le site Europa.

Grèce-racisme-immigration...Quand l'UE délègue aux garde-côtes grecs, racistes, le soin de sa politique de refoulement. Scandale en Grèce suite aux chants racistes entonnés par les Garde-côtes lors de la Fête de l'indépendance, silence radio ailleurs sur ces événements.

Surveillance électronique: Décret n° 2010-355 du 1er avril 2010 relatif à l'assignation à résidence avec surveillance électronique et à la protection des victimes de violences au sein du couple, JO 03/04/10 : ce décret, qui fait suite à la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire, en particulier l'art. 71 sur l'assignation à résidence sous surveillance électronique, précise les modalités d'application du placement sous surveillance électronique mobile (PSEM), ou "bracelet électronique".

Celui-ci peut être envisagé dans trois cas distincts: en tant que mesure alternative à la détention provisoire, donc avant procès; en tant que peine alternative ; ou enfin, en tant que "mesure de sûreté" (merci Dati!), c'est-à-dire après la purgation de la peine.

Le décret concerne ainsi, en particulier, la sous-section du Code de procédure pénale "De l'assignation à résidence avec surveillance électronique" (art. 142-5 à 142-13), la section sur le placement sous surveillance électronique en tant que mesure d'exécution de peine et celle concernant la surveillance électronique mobile à titre de mesure de sûreté.

Eric Besson veut court-circuiter le JLD (juge des libertés et détention) en matière d'expulsion. Son nouveau projet de loi sur l'immigration prévoit de faire statuer le juge administratif avant le JLD.

Conséquence immédiate: alors que le JLD statuait notamment sur la légalité du contrôle d'identité ayant mené à la détention du sans-papier, ordonnant, le cas échéant, sa libération, celui-là pourrait désormais être expulsé avant même d'avoir vu le JLD.

Si ce projet de loi est voté, c'est la procédure même de contrôle judiciaire sur la légalité du contrôle d'identité qui serait donc remise en cause, procédure acquise de longue lutte depuis le début des années 1980.

Dans Le Monde, les associations s'interrogent: "Ne faut-il pas régulariser ces étrangers installés en France depuis des années, participant à l'économie par leur travail, payant même des impôts, certes avec des identités d'emprunt - c'est bien souvent leur seule faute - mais avec une volonté farouche de s'intégrer ?"

Et sur la CIMADE, elles soulignent: "Du seul fait de leur arrivée, les étrangers dépourvus de documents, même demandeurs d'asile, se trouveront ipso facto en zone d'attente, c'est-à-dire enfermés et privés de l'essentiel de leurs droits."

Eric Besson veut faciliter l'éloignement des étrangers en situation irrégulière, Le Monde, 31/03/10

J.-P. de Lisle, Projet de loi Besson : l'imagination au service de la répression, Note de la fondation Terra Nova, 31/03/10

Projet de loi sur l'immigration. Des étrangers décidemment indésirables, communiqué interassociatif, 02/04/10.

Code des étrangers : un durcissement supplémentaire, sous couvert de l'Europe, tribune dans Le Monde de Christophe Deltombe (président d'Emmaüs France), François Soulage (président du Secours catholique) et Patrick Peugeot (président de la Cimade), éd. 01/04/10 (lien permanent sur la Cimade).

Pour un audit général de la politique d'immigration, tribune dans Le Monde d'E. Fassin, M. Billard, N. Mamère, S. Mazetier et M. Feher (éd. 01/04/10).

La biométrie en Algérie: "Il est d’heureux Algériens qui mettent bien plus de soin à entretenir et à renouveler la carte de “Club des Pins” qu’à conserver et à renouveler leur carte d’identité. Aux points de contrôle, la première leur confère “plus” de citoyenneté que la seconde. Certaines cartes professionnelles dispensent tout aussi avantageusement de la carte d’identité officielle.

Ce n’est pas moins le retard technique que la bureaucratie, la corruption et le passe-droit qui hypothèquent le progrès de l’administration nationale.

Mais le gouvernement agit comme si la bureaucratie était un simple effet de désuétude technique de ses instruments."

Un constat qui n'a rien de spécifiquement algérien. Et que penser de l'exposé du directeur de l’Information à la direction générale de la sûreté nationale (DGSN) sur le numéro identifiant national (NIN), "qui permettra d’accéder à l’ensemble des données concernant un citoyen, qu’il s’agisse du passeport, de la carte nationale d’identité, de la sécurité nationale ou même du registre de commerce"? Il a été ouvert par "une minute de silence (...) à la mémoire de feu Ali Tounsi, DGSN". Tout un symbole!

Mustapha Hammouche, Biométrie, bureaucratie et intégrisme, La Liberté, 30/03/10.

Modernisation des documents d’état civil : Les éclairages de Zerhouni, El Moudjahid, 29/03/10.

Biométrie pour les SDF: la province d'Alberta (Canada) envisage d'émettre des titres d'identité biométrique (empreinte digitale ou reconnaissance faciale) pour les SDF, officiellement afin de leur faciliter l'accès aux services publics. Le centre social de Calgary utilise déjà, depuis un an, la technologie biométrique comme contrôle d'accès, ce qui lui permet de parer aux pertes de documents d'identité fréquentes chez les SDF (c'est aussi le cas à Nice). Mais cela leur permet aussi d'exclure de ces centres des personnes condamnées pour délit (stupéfiants ou autre). Alberta ponders biometric ID cards for homeless, Calgary Herald, 28/03/10.

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