Google et le mot-clé "juif": devant les juges

La firme Google devra à nouveau comparaître devant la justice, en raison de l'association du mot-clé "Juif" à un certain nombre de personnalités politiques (si je tape "holla" aujourd'hui, j'obtiens comme suggestions : "hollande", "hollande juif", "hollande bastille", "hollande sarkozy"... pire que l'image ci-dessus!).

On exposera la plainte (I), avant de discuter la cohérence de l'argument selon lequel Google Suggest établit ainsi le "plus grand fichier juif de l'histoire" (II), puis de présenter le résultat de la jurisprudence concernant cet algorithme et de montrer, enfin, comment le moteur de recherche se transforme en agence publicitaire pour sites antisémites (III).


La plainte 

Les associations anti-racistes MRAP (Mouvement contre le racisme et pour l'amitié entre les peuples), SOS Racisme, ainsi que l'Union des étudiants juifs de France (UEJF) et J'accuse!-action internationale pour la justice (AIPJ) se sont en effet associées pour dénoncer ce phénomène par trop visible lors des requêtes Google, fruit de l'algorithme Google Suggest mis en place en France en 2008 (Le Monde du 28 avril 2012).

Selon Me Patrick Klugman, cité par Le Monde, Google Suggest a abouti à "la création de ce qui est probablement le plus grand fichier juif de l'histoire". Numerama ajoute que les ONG demandent à ce que la justice interdise à Google "de mettre ou de conserver en mémoire informatisée, sans le consentement exprès des intéressés, des données à caractère personnel qui, directement ou indirectement, font apparaître les origines raciales ou ethniques" et de lui interdire "d'associer le mot juif aux patronymes des personnes physiques figurant dans les requêtes des internautes".

L'argument du fichier est-il cohérent? 

L'argument du fichier n'est pas très cohérent, à moins d'admettre qu'il réussisse à faire plus fort que le STIC (Système de traitement des infractions constatées) pour son taux d'erreur.  Les juges considèreront-ils en effet que les suggestions Google  répondent à la définition d'un fichier selon l'art. 2 de la loi de 1978 sur l'Informatique et les libertés, selon lequel "constitue un fichier de données à caractère personnel tout ensemble structuré et stable de données à caractère personnel accessibles selon des critères déterminés" ? La condition de "stabilité" n'est pas remplie. Pourraient-ils en revanche considérer qu'il s'agit d'un traitement de données à caractère personnel ? Selon l'art. 2 :

Constitue un traitement de données à caractère personnel toute opération ou tout ensemble d’opérations portant sur de telles données [personnelles], quel que soit le procédé utilisé, et notamment la collecte, l’enregistrement, l’organisation, la conservation, l’adaptation ou la modification, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication par transmission, diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l’interconnexion, ainsi que le verrouillage, l’effacement ou la destruction.

Cela serait déjà plus envisageable, mais risquerait de transformer tout Internet en un gigantesque traitement de données à caractère personnel, ce qui aurait des conséquences vraisemblablement explosives !

Plus prosaïquement, interdire à Google d'enregistrer les données des sites web mentionnant des données personnelles liées aux "origines raciales ou ethniques" d'une personne semble peu réaliste, sinon souhaitable. En effet, ce n'est pas tant le fait de mentionner ces origines, vraies ou fausses,  que la loi peut réprimer : imagine-t-on effacer de l'Internet toute mention selon laquelle Dreyfus était juif ? 

Ce qui est en cause, en revanche, c'est le rassemblement de ces informations : à ce titre, Wikipedia est bien plus à craindre que Google, puisqu'elle constitue un véritable fichier selon les appartenances religieuses, dont la véracité est censée être contrôlée par l'adjonction de sources permettant d'accoler les catégories en questions aux biographies. La communauté hétéroclite d'usagers, que ce soit sur le site francophone ou anglophone, n'a en effet pas souhaité mettre un terme à la création de la Catégorie: Personnalité par religion (voir par ex. la discussion à ce sujet pour ce qui concerne le judaïsme et, plus largement, les prises de décision concernant les catégories liées aux personnes).

Google Suggest déjà condamné à deux reprises pour "injure"

En revanche, la seconde demande visant à interdire à Google "d'associer le mot juif aux patronymes des personnes physiques figurant dans les requêtes des internautes" paraît nettement plus cohérente, et peut s'appuyer sur au moins deux précédents, rappelés par Numerama (ici et là) et surtout recensés par le site juridique Legalis, au cours desquels Google a été condamné pour "injure", délit réprimé par l'art. 29 de la loi de 1881 sur la liberté de la presse, lequel dispose que:

Toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation. La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommés, mais dont l'identification est rendue possible par les termes des discours, cris, menaces, écrits ou imprimés, placards ou affiches incriminés.

Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l'imputation d'aucun fait est une injure.

Le 14 décembre 2011, la Cour d'appel de Paris a en effet confirmé la condamnation de Google pour l'association du mot "escroc" à la firme Lyonnaise de garantie. Le 15 février 2012, c'était au tour de la firme Kriss Laure d'obtenir gain de cause devant le TGI de Paris, son nom étant automatiquement associé à celui de "secte".

Les juges considèreront-ils que le fait d'être qualifié de "juif" soit une "injure", au sens de la loi de 1881, au même titre que d'être traité d' "escroc" ou de "secte" ? 

Quoi qu'il en soit, le raisonnement des décisions précitées montre sans l'ombre d'un doute que Google est pleinement responsable de ces suggestions indubitablement antisémites, lesquelles contribuent à renforcer l'antisémitisme, en favorisant le classement de sites douteux.

En effet, la Cour d'appel de Paris a rejeté l'argument selon lequel le fait que cette suggestion procède d'un algorithme conduise à rejeter toute intentionnalité morale et donc toute responsabilité humaine. Ils confirment la position des juges de fond qui avaient rappelé que "les algorithmes ou les solutions logicielles procèdent de l’esprit humain avant que d’être mis en œuvre" - ce que le TGI de Paris fit à nouveau dans l'affaire Kriss Laure.

Google avait en effet plaidé que "l'affichage de la requête "Lyonnaise de Garantie escroc” n’est pas l’expression d’une pensée humaine et échappe comme telle à l’empire de la loi du 29 juillet 1881"; que Google  ""n'exprime aucune pensée consciente au travers de sa fonctionnalité de saisie semi-automatique" en ce que l’affichage de la requête “Lyonnais de garantie escroc” n’est pas le résultat d’un acte intellectuel, ni ne traduit une opinion, un jugement de valeur ou une critique participant de la pensée humaine" ; et qu'enfin "ce n’est que l’aboutissement d’un processus entièrement informatisé". Les mêmes arguments avaient été soulevés par Google lors du procès Kriss Laure, la firme prétendant que :

• l’affichage de l’expression litigieuse ne saurait caractériser une injure publique n’étant pas le fait d’une personne physique mais d’un traitement de données, et en tout état de cause, n’étant pas le fait de la pensée consciente mais un résultat d’algorithme, 

• que cet affichage n’exprime rien d’autre que la fréquence des recherches entreprises par les internautes à partir du moteur de recherche Google sur de tels mots, 

• qu’à supposer que le propos soit injurieux, l’élément intentionnel de l’infraction fait défaut, la présomption de mauvaise foi de la responsabilité en cascade étant contraire au procès équitable, une machine ne pouvant, en outre, faire preuve de mauvaise foi, 

• qu’il n’exprime rien en lui-même, étant dépourvu de toute signification sémantique

 Les juges ont à juste titre écarté ces arguments qui laisseraient croire qu'un algorithme est totalement "neutre", n'exprime aucun a priori volontaire, et, qu'au lieu d'être le fruit de cerveaux concevant celui-ci, ses mécanismes et ses finalités, il serait le seul produit de l'évolution naturelle de l'informatique.

Ils ont d'ailleurs relevé que Google se contredisait, puisqu'il dit appliquer "des règles strictes, s’agissant des contenus pornographiques, violents ou incitants à la haine qui sont exclus" des suggestions de son algorithme. Donc Google est parfaitement capable d'enlever les suggestions "escroc", "secte" ou encore "juif" - ne manque que la volonté... humaine !

De plus, la Cour d'appel rappelle qu'en droit, "tout entrepreneur, mandataire social, ou chef d’entreprise, (...) est personnellement responsable du contenu informatif que sa société (...) délivre au public." Par ailleurs, l'affichage exprime autre chose qu'une simple "fréquence des recherches", puisqu'il "correspond à l’énonciation d’une pensée rendue possible uniquement par la mise en œuvre de la fonctionnalité en cause", selon la même juridiction. La Cour justifie ce raisonnement audacieux mais moralement indispensable en précisant que :

1) l’objet de la société Google est la communication et la mise en circulation sur le net de pensées humaines,  

2) le recours au procédé algorithmique n’est que le moyen d’organiser et de présenter lesdites pensées.

Voilà un raisonnement qui étonnera les informaticiens, pour lesquels Internet n'était constitué que de bits, à savoir de données par ailleurs tout à fait insensées, c'est-à-dire incompréhensibles, sans l'usage de langages informatiques chargés précisément de transformer ces données en langage humain. Mais le droit n'a que faire de ces considérations techniques, le but final étant bien de fournir un moyen de communication humain, produit par des humains, et à destination d'autres humains. Les machines n'ont qu'à bien se tenir !

Les juges du fonds ayant lors de ces deux procès rappelé qu'un algorithme est une création humaine et procède donc bien d'une intention et d'une responsabilité, malgré son caractère plus ou moins "aléatoire" et "automatique" (la nature précise de l'algorithme est un secret bien gardé), ils insistent ensuite sur le caractère "boule de neige" de ces suggestions :

loin de la neutralité technologique prétendue dudit service, l’item litigieux, qui n’est nullement saisi par l’internaute mais apparaît spontanément à la saisie des premières lettres de sa recherche comme une proposition de recherche possible, est incontestablement de nature à orienter la curiosité ou à appeler l’attention sur le thème proposé et, ce faisant, de nature à provoquer un “effet boule de neige” d’autant plus préjudiciable à qui en fait l’objet que le libellé le plus accrocheur se retrouvera ainsi plus rapidement en tête de liste des recherches proposées, que ce point est confirmé par l’attestation précitée de David K.,

 Bref, les juges du fond, soutenu par la Cour d'appel lors de la première affaire - et apparemment, Google n'a pas pensé utile de faire appel la seconde fois - ont écarté le pseudo-argument de la "neutralité technologique", souligné qu'un algorithme n'est pas un processus automatique délié de toute volonté humaine mais bien le produit de l'esprit humain, et enfin que les suggestions en question peuvent avoir des effets nuisibles en ce qu'ils "orientent la curiosité" ou "appellent l'attention sur le thème proposé", provoquant ainsi un "effet boule de neige" - ce qui est particulièrement grave s'agissant de l'antisémitisme. 

Les suggestions de Google ne sont donc pas un simple reflet des requêtes des internautes, mais favorisent certaines requêtes plutôt que d'autres, à savoir les plus "populaires". Peut-être des hackers pourraient-ils nous dire s'il serait possible d'influencer le résultat de ces suggestions en lançant un programme faisant des milliers de requêtes à la nanoseconde...

Si Google supprime les propos injurieux...

Or, lors de ces deux procès, Google a admis qu'il filtrait le résultat de son algorithme, en évitant les suggestions "qui pourraient offenser un grand nombre d’utilisateurs" tels que "les termes grossiers" (TGI 18 mai 2011), ou encore qu'il plaçait "sur une liste noire, une série de termes intrinsèquement choquants, pornographiques ou grossiers pour éviter qu’ils n'apparaissent dans le libellé des requêtes supplémentaires fournies par la fonctionnalité de saisie semi-automatique" (TGI 15 février 2012). Mieux encore: "le site google.fr invitait les internautes - comme l’a retenu cette chambre dans le même jugement du 4 décembre 2009- à signaler “des requêtes qui ne devraient pas être suggérées“" (TGI 18 mai 2011).

Il va sans dire que le fait de suggérer l'épithète "juif", ou tout autre qualificatif religieux ou racial, pourrait être considéré par nombre de résidents français, sinon des Etats-Unis, comme inapproprié. Il sera vraisemblablement difficile, juridiquement, de démontrer que cela constitue de fait une injure, ou une diffamation selon l'art. 32 de la loi de 1881, ou encore une incitation "à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée" (art. 24 de la loi de 1881). N'en reste pas moins que l'action de ces associations, qui fait suite à plusieurs articles de presse s'étant émus du sujet, montre qu'une partie au moins de l'opinion publique considère cela comme inacceptable.

De fait, il y a trois ans, Le Monde indiquait ainsi:

"Si vous avez récemment utilisé Google pour chercher les occurences du mot 'juif', il est possible que vous ayez trouvé des résultats dérangeants", explique le groupe dans une fenêtre sur la page des résultats de la requête "jew" (juif en anglais), qui produit dans Google images des caricatures de personnages dignes de la propagande antisémite des années 1930. "L'une des explications est que le mot 'jew' est fréquemment utilisé dans un contexte antisémite", explique Google, qui explique que les associations juives recourent davantage au terme "jewish" pour parler de leurs coreligionnaires. "Si vous utilisez les termes 'judaism', 'jewish' ou 'jewish people', les résultats sont informatifs et pertinents", conclut Google.

De même, en octobre 2010, Télérama s'intéressait au même sujet dans un article (déjà) intitulé "Et François Hollande, il est juif ?". Etrangement, la revue indiquait que "Google est bien embêté, mais ne peut intervenir sur ses robots que s'il y a insulte raciale, appel à la haine ou pédo-criminalité." Vraiment? Le contraire a désormais été bien établi. Les juges ont démonté l'argument, complaisamment relayé, entre autres, par Libération (02/05/12), selon lequel "il n’y a toutefois rien d’intentionnel dans cette suggestion quasi systématique du mot «juif», comme l’a répondu Google aux plaignants, car Google Suggest repose uniquement sur les habitudes de recherche des internautes." Mais être passif, c'est déjà agir ; s'abstenir, déjà prendre parti... 

En l'espèce, et dans la mesure où Google amplifie le nombre de ces requêtes et donc l'exposition et le classement des sites associant des personnalités célèbres au mot "juif", Google prend parti pour des sites très largement antisémites. Le moteur de recherches se fait agence publicitaire...

Le premier site proposé commence ainsi son torchon par "La juiverie nous refait le coup du candidat catholique" ; le deuxième, tout autant haineux, déclare, dans un français approximatif, "si vous voulez voter pour un président pas juif il faut soit voter pour François Hollande ou pour Marine Le pen, et surtout pas ne pas voter Nicolas Sarkozy" ; le troisième, qui montre l'étendue de la galaxie antisémite, est un forum sur lequel on voit, plutôt qu'on lit, "François Hollande Juif ou seulement sioniste ?" ; le quatrième, qui n'a rien à envier aux précédents, établit une "liste de Juifs qui ne le sont pas"; idem pour le cinquième et le sixième. Il faut attendre le 7e site pour tomber sur un site sérieux, à savoir Europe 1, qui relaie une dépêche parfaitement inintéressante de l'AFP. 

Ne reste qu'aux juges à lire cette "prose" pour s'en convaincre ! Et de s'interroger sur le fait que Google n'en censure pas les résultats, bien que la liberté d'expression en France n'inclue pas celle de tenir des propos racistes. Est-il utile de dire que cela vaut pour tout autre épithète associé à des requêtes favorisant des sites haineux, quelles que soient les catégories visées?

Ajout 23 mai: "la juge des référés du tribunal de grande instance de Paris, Martine Provost-Lopin, a accepté, à la demande des parties le principe de la désignation d'un médiateur", l'ex-président du tribunal de commerce Jean-Pierre Mattei (AFP 23/05/12).

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Déclaration de Montréal sur l'accès libre au droit

Pour ce 1er mai, je reproduis ici la Déclaration de Montréal sur l'accès libre au droit qui fait sans doute frémir Dalloz et les éditeurs juridiques français vendant leurs ouvrages hors de prix, et permet d'apporter quelques éléments de réflexion à propos de la culture du libre initiée d'abord par le mouvement du logiciel libre et généralisée avec les licences copyleft (Creative Commons, etc.). Signalons en passant la campagne Open Document Format qui vise notamment à assurer que les documents gouvernementaux soient accessibles à tous dans l'avenir (et aussi à favoriser l'envoi de PDF lisibles par tous et non uniquement par certains logiciels).

La Déclaration de Montréal sur l'accès libre au droit

Les instituts d'information juridique du monde, réunis à Montréal, déclarent que :

* L'information juridique publique des pays et des institutions internationales constitue un héritage commun de l'humanité. La réalisation de l'accessibilité maximale à cette information favorise la justice et la primauté du droit;
* L'information juridique publique fait partie du bien commun numérique et doit être accessible à tous sur une base non lucrative, sinon de façon gratuite;
* Les organisations à but non lucratif indépendantes ont le droit de publier l'information juridique publique et les organismes gouvernementaux qui créent ou contrôlent cette information doivent favoriser ces publications en assurant l'accès à cette information.

L'information juridique publique regroupe l'information juridique émanant des organismes publics qui ont l'obligation de produire le droit et de le rendre public. Elle inclut les sources primaires du droit, comme la législation, la jurisprudence, les traités ainsi que diverses sources secondaires ou interprétatives publiques comme le compte-rendu des travaux préparatoires, les rapports visant la réforme du droit et ceux résultant des commissions d'enquête.

Sur cette base, les instituts d'information juridique conviennent :

* De promouvoir et supporter l'accès libre à l'information juridique publique à travers le monde, principalement par le biais d'Internet;
* De coopérer afin d'atteindre ces objectifs et, en particulier, d'assister les organisations des pays en voie de développement à atteindre ces objectifs, reconnaissant les avantages réciproques que tous tirent de l'accès aux droits étrangers;
* De se porter mutuellement assistance et de soutenir dans les limites de leurs moyens les autres organisations qui partagent ces objectifs, en ce qui regarde :
o la promotion de politiques publiques favorables à l'accessibilité de l'information juridique publique auprès des gouvernements et autres organismes;
o l'assistance, les conseils et la formation sur les questions techniques;
o le développement de normes techniques ouvertes;
o les échanges académiques et de résultats de recherche.

Rédigée à l'occasion de la 4e Conférence Internet pour le droit, à Montréal le 3 octobre 2002, par les représentants des instituts d'information juridique suivants :

* Australasian Legal Information Institute
* British and Irish Legal Information Institute
* LexUM/Institut d'information juridique canadien
* Hong Kong Legal Information Institute
* Legal Information Institute (Cornell )
* Pacific Islands Legal Information Institute
* Faculté de la bibliothèque de droit de University of the West Indies
* Faculté de droit de Wits University

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Oublier le droit à l'oubli?

Yan Claeyssen, président d'ETO Digital (une agence de webmarketing), s'est fendu d'une tribune sur ProClubic, intitulée de manière provocante "Pourquoi il faudrait oublier le droit à l'oubli numérique." Il s'oppose de façon virulente à ce droit revendiqué par la CNIL (Commission nationale informatique et libertés), qui rappelait en novembre 2009 qu'il n'y a "pas de liberté sans droit à l’oubli dans la société numérique". 

L'analyse de l'argumentation claire et intelligente de M. Claeyssen se révèle très instructive, dans la mesure où elle met en lumière les présupposés typiques d'une idéologie libérale voire réactionnaire de la dérégulation et de la "responsabilité" des individus, tout en risquant paradoxalement de faire le jeu de ce que même la CNIL (ne parlons pas de la Ligue des droits de l'homme ou de Pièces et mains-d'œuvre) qualifie de "société de surveillance".

Pourquoi oublier le droit à l'oubli ?

La tribune de notre expert ès marketing se fonde sur un argument pragmatique (légiférer serait inefficace) et insiste sur une dimension "philosophique" (sociologique ou culturelle, en fait): il faudrait distinguer la vie privée, concept juridique, de l'intimité, notion socio-culturelle en évolution. Par ailleurs, le "droit à l'oubli" nous amènerait au "révisionnisme numérique", rien de moins! Yan Claeyssen écrit ainsi:

• "il est illusoire de vouloir légiférer dans un contexte technologique complexe et international (...) La loi sera inefficace (la LCEN n'a pas empêché le spam de se développer)"; 
• ensuite, un argument "philosophique": "L'inscription de ce type de droit au sein de la constitution me semble non seulement inapplicable mais très risqué. Ce droit à l'oubli pourrait rapidement être assimilé à un droit de dire et de faire n'importe quoi sur l'ensemble des média digitaux". Il mènerait directement au "révisionnisme numérique" et nous "déresponsabiliserait".
• enfin, il distingue le concept juridico-politique de la "vie privée" à "l'intimité" comme "construction sociale et culturelle". Dès lors, cette dernière évolue (et de citer le "village global" de McLuhan), ce qui lui fait dire: "Le concept de vie privée permet donc de fournir un cadre juridique à l'intimité. Doit-il pour autant en scléroser la définition et le périmètre ? En effet, il est évident que l'avènement d'une société hyper-connectée change quelques peu la donne."

De cela, il conclut que "ce n'est pas en légiférant que l'on protégera les individus, mais en leur apprenant à se servir de ces nouveaux supports et à les exploiter pour se protéger eux-mêmes." Bref, rien ne sert de légiférer, sans parler de constitutionnaliser ce droit à l'oubli, d'une part parce que cela n'aurait aucun effet réel, d'autre part parce que cela serait "dangereux", "déresponsabilisant" et "sclérosant". On reconnaît là le vocabulaire typique de la droite néolibérale, se prétendant à la pointe du progrès.

Comment protéger la vie privée?

Pour autant, les propositions finales de M. Claeyssen sont loin d'être provocantes ou idiotes: il faudrait "sensibiliser le public", en particulier dès l'école primaire; l'informer et favoriser la transparence sur les sites internet; faciliter la navigation anonyme et l'effacement des cookies; "faire respecter les lois déjà existantes contre la diffamation, l'usurpation d'identité, l'exploitation malhonnête de données privées, etc."

Enfin, ce PDG que nous avions pris pour un libéral se révèle beaucoup plus social-libéral que néolibéral, puisqu'il va jusqu'à rêver (ça ne fait pas de mal!) à un "service public de veille et de conseil dans l'usage, la gestion voire la défense de son image et de sa réputation sur Internet à l'instar des sociétés privées qui réalisent cette prestation pour les grandes marques".

M. Claeyssen et la CNIL

Bref, cette tribune qui se voulait provocante à l'égard de la CNIL se contente, en grande partie, de préconiser les mêmes mesures que l'autorité de protection des données personnelles souhaiterait mettre en œuvre.

La "sensibilisation du public", l'éducation à l'importance de la protection de la vie privée dès le plus jeune âge, la transparence sur les sites, la facilitation de la navigation anonyme (laquelle, en pratique, se révèle ardue) et de l'effacement des cookies (lequel, en pratique, est illusoire sur la grande majorité des sites, puisque accéder à leurs services requiert d'admettre les cookies), sont en effet des leitmotivs du G29 (autorité européenne) et de la CNIL: voir, par exemple, l'avis du G29 de 2009 sur la protection des données personnelles de l'enfant, qui ne préconise pas autre chose.

L'économiste Fabrice Rochelandet est lui bien plus sceptique que la CNIL ou que M. Claeyssen. Selon celui-là, il est en effet illusoire de vouloir conseiller les internautes alors que les soucis de protection de l'intimité et de l'anonymat varient selon chacun :

il n'y a pas de norme sociale de la vie privée. Chacun a sa propre stratégie, et se comporte comme il veut. En raison de cette pluralité de comportements, il n'existe aucune norme et il est impossible de conseiller un comportement sur internet. Les frontières bougent car les gens ont tendance à devenir des personnages publics sur internet.

M. Claeyssen ne doute pas non plus du péril constitué par l'omniprésence des traces sur Internet et la possibilité pour tout un chacun d'accéder à un ensemble de données personnelles vous concernant (toute personne ayant visité 123people.fr peut constater à quel point il peut être agréable de porter un patronyme commun). La CNIL nous met en garde :

Dès lors, comment réagir lors d’un entretien d’embauche quand votre interlocuteur vous avoue qu’il doute que vos opinions politiques, affichées sur Facebook, soient compatibles avec les valeurs de l’entreprise?

Comment gérer les conséquences sur sa vie personnelle d’une condamnation judiciaire reprise sur un site Internet, sans limitation de durée, alors même qu’une publication par voie papier n’aurait eu qu’un effet ponctuel et que le casier judiciaire prévoit l’effacement, au bout d’un certain temps, des condamnations ?

Ou encore, comment éviter qu’un bailleur refuse de louer un appartement à un jeune professionnel quand il aura trouvé sur lui des preuves d’une vie étudiante agitée, mais révolue ?

C'est ici que les positions de la CNIL et de M. Claeyssen divergent. Celle-là reconnaît la différence importante entre Internet, qui permet une centralisation de données personnelles stockée ad vitae eternam et leur accès immédiat pour tout un chacun, alors que le support papier est par définition fragmenté et difficile d'accès (l'exemple de la découverte par hasard des fichiers juifs de la Préfecture de police, compilés par André Tulard, par l'historienne Sonia Combes au début des années 1990 illustre ce qui sépare l'archivage de l'accès effectif aux archives recherchées).

Au contraire, M. Claeyssen considère que ce ne serait rien de moins que favoriser le "révisionnisme" que de pouvoir effacer ses traces sur Internet! Il rejette ainsi catégoriquement cette sage précision de la CNIL, pour qui les exemples précités:

démontrent pourquoi il serait inacceptable que l’information mise en ligne sur une personne ait vocation à demeurer fixe et intangible, alors que la nature humaine implique, précisément, que les individus changent, se contredisent, bref, évoluent tout naturellement.

Il en va, pour tous, de la protection de la liberté d’expression et de la liberté de pensée, mais aussi du droit de changer d’avis, de religion, d’opinions politiques, la possibilité de commettre des erreurs de jeunesse, puis de changer de vie.

Au nom de la lutte contre le "révisionnisme" (sic), M. Claeyssen adopte ainsi une posture essentialiste qui condamnerait chacun à être sclérosé par ses actes passés (pour reprendre ses termes). On aurait pourtant cru que le "révisionnisme numérique" concernait davantage la presse et les organismes officiels qui effacent sur leurs sites des articles ou communiqués, ne laissant plus qu'à l'archiviste du Net l'espoir qu'Internet Archives ou autre site ait pris en cache la page web.

Cependant, Claeyssen admet qu'on a le droit de protéger sa vie privée, tout en présentant l'exposition de chacun aux yeux de tous comme un "progrès" de l'intimité, une "évolution" qu'il ne faudrait pas "scléroser". Pour ceci, il s'en remet à une auto-régulation, une auto-discipline des sites Internet et des internautes "éclairés", leitmotiv non seulement de la CNIL mais de toute instance libérale, rétive à la régulation et à l'imposition de normes législatives qui "brideraient le commerce". Mais comment peut-on espérer que les sites Internet acceptent de mettre en place une politique respectueuse de la vie privée et du "droit à l'oubli" sans légiférer?

Sans parler du doux rêve de constituer une "agence publique de conseil en ligne" à l'heure des privatisations et de la réduction du déficit public, croire que le "soft law", les codes déontologiques ou l'auto-régulation des acteurs économiques suffirait révèle, au mieux, de la naïveté.

On peut ensuite s'interroger sur la question juridique proprement dite: les lois existantes suffisent-elles à protéger le droit à l'oubli? Faut-il constitutionnaliser ce dernier? Quel effet peut avoir une loi nationale dans le contexte mondial d'Internet? Ces réponses sont plus complexes que ce que notre expert ès webmarketing voudrait nous laisser croire.

D'une part, il est faux de dire qu'une loi nationale serait totalement inefficace: l'interdiction des sites négationnistes est bien effective en France, même s'il est des moyens de la contourner. Au prétexte que certains internautes malins et avertis savent détourner certaines interdictions, faut-il croire que celles-ci "ne servent à rien"? A tout le moins, elles ralentissent le temps de connexion, puisque l'usage de proxies via le programme Tor (qui ne garantit pas l'anonymat absolu), seul moyen de contourner ce genre de censure, n'est pas la meilleure manière de "surfer" rapidement.

D'autre part, si la CNIL, qui n'est pas connue pour être une opposante féroce au libéralisme et au commerce, préconise de mettre en place un "droit à l'oubli" effectif dans l'ordre juridique, c'est bien parce qu'elle considère que le "soft law" et les recommandations concernant l'éducation du public ne sont pas suffisantes. On serait ici plus enclin à croire les services juridiques de la CNIL que la tribune d'un webmarketeur, fût-il brillant.

Enfin, il n'est pas inutile de souligner le caractère contradictoire de la proposition de M. Claeyssen, qui dans le même temps affirme qu'un droit à l'oubli effectif "permettrait de dire n'importe quoi", et préconise l'application des lois sur la diffamation. Il est clair que l'argument selon lequel la capacité d'effacer des données personnelles stockées et utilisées par d'autres utilisateurs que soi-même n'a aucun rapport avec la "déresponsabilisation" et le fait de "pouvoir dire n'importe quoi".

La responsabilité individuelle, fondement du droit jusqu'à nouvel ordre, n'a aucun rapport avec le fait que tous vos actes et paroles soient accessibles de façon permanente par votre patron, votre ex, vos arrières-petits-enfants ou le militant néonazi s'amusant à répertorier tous les changements de noms de personnes d'origine juive, maghrébine ou arménienne.

Bref, la tribune de M. Claeyssen est non seulement truffée de contradictions logiques, en ce qu'il préconise d'adapter le droit à la vie privée à l'évolution de la notion d'intimité, c'est-à-dire, ni plus ni moins, d'accepter la dissolution de l'intimité, tout en prétendant qu'une auto-régulation suffirait à protéger celle-ci, mais confond allègrement la "responsabilité" avec une société de surveillance bien éloignée de la philosophie des théoriciens du libéralisme politique classique.

Sur le plan juridique, elle révèle une ignorance flagrante de l'équilibre entre les différents droits et libertés, ainsi que de la différence entre l'importance d'une norme juridique et son efficacité, ou possibilité d'application: si le droit prévoit des sanctions, c'est bien parce qu'il est parfaitement au courant que ses normes ne sont pas toujours respectées, et qu'il y a toujours plus malin que la loi. Enfin, toute recommandation, "éthique" ou "déontologie" n'a aucun sens si elle ne peut s'appuyer, quelque part, sur des éléments juridiques solides: comment peut-on avoir confiance en Google, FaceBook ou 123people.fr pour préserver son intimité et garantir le respect du droit à la vie privée?  

Cette tribune, et ce "droit de réponse", seront-ils, un jour, oubliés?

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