vendredi 25 novembre 2011

Un coton-tige de trop. Le FNAEG devant la Cour européenne des droits de l'homme


Malgré la décision récente du Conseil d’Etat d’autoriser le fichage biométrique généralisé, effectué lors de la demande d’un passeport, il faut croire que l’accélération de la mise en place d'une "société de surveillance" (titre du rapport annuel de la Ligue des droits de l’homme en 2009) rencontre des résistances telles qu’elles inquiètent le gouvernement.

Affiche du collectif Refus ADN
(cliquer sur l'image pour agrandir)
Ainsi, celui-ci a essayé d’acheter, ni plus ni moins, les faucheurs volontaires d’OGM (organismes génétiquement modifiés) ayant refusé d’obtempérer au prélèvement de leur ADN et à l’enregistrement de leurs caractéristiques génétiques dans le FNAEG (Fichier national automatisé des empreintes génétiques), créé par la loi Guigou de 1998, à l’origine afin de ficher les « délinquants sexuels ». Le collectif Inf’OGM indique ainsi que l’Etat a proposé 1 500 euros par personne aux 34 Faucheurs volontaires ayant déposé un recours contestant la légalité de ce prélèvement ADN devant la Cour européenne des droits de l’homme. [Mise à jour: ce recours a été rejeté sans que le fond ne soit tranché, cf. Combat contre les droits de l'homme, 24 janvier 2012 ; en revanche, la QPC déposée par Xavier Renou, que nous évoquons infra, sera examinée par le Conseil d'Etat].

Après EDVIGE, le sabotage des dispositifs biométriques à l’école ou la mobilisation contre le projet INES d’instauration d’une carte d’identité biométrique, remis à l’ordre du jour, cette affaire invite à prendre du recul face à ceux qui considèrent que la menace principale sur la vie privée n’émane pas de l’Etat, mais de notre indifférence.

Un coton-tige de trop ? Quand l'Etat tente d'acheter les faucheurs volontaires

Rappelant que le « désobéisseur » Xavier Renou avait déposé une QPC (question prioritaire de constitutionnalité) contestant le principe même du fichier FNAEG (cf. « Le fichier des empreintes génétiques est-il inconstitutionnel ? », Les Inrocks, 18/11/11), les Faucheurs volontaires ont refusé l’argent. Après l’arrêt S. & Marper contre Royaume-Uni de la Cour européenne des droits de l’homme, qui, en décembre 2008, avait mis un coup de frein au fichage génétique de la population, en distinguant, grosso modo, les délinquants qu’on peut « légitimement » ficher dans une société démocrate, des honnêtes citoyens qui n’ont pas à être soumis à de telles procédures infamantes, voilà donc un nouveau coup de boutoir contre le fichage. L’un des plaignants, Alain Barreau, faucheurs volontaire, remarque ainsi que « le gouvernement français a essayé d’éteindre l’incendie. Ils n’ont peut-être pas d’autre réponse appropriée. Dans ce cas, cela signifie que le FNAEG, la façon de l’alimenter et de le conserver ne correspondent pas à ce que la Cour européenne des droits de l’homme attend. » 

Au vu de l’arrêt S. & Marper, il est tout à fait possible que la CEDH considère illégitime l’application à des « faucheurs volontaires » de procédures prévues à l’origine pour les « délinquants sexuels ». D’autant plus si elle prend en compte des « dérapages » tels que le prélèvement d’ADN d’enfants d’une dizaine d’années ayant volé des Tamagoschis, évité à la dernière minute, ou le prélèvement imposé, en octobre 2010, à des Roms occupant un terrain, bien qu’ils n’aient été ni mis en garde à vue, ni arrêtés (interrogé par France 24, le parquet de Pontoise avait alors affirmé avoir détruit « les tests » - espérons que ce vocable recouvrait les échantillons et les données informatiques…). Dérapages soigneusement ignorés par le Conseil constitutionnel, qui avait entériné, en septembre 2010, les dispositions réprimant le refus de prélèvement ADN – suscitant une tribune d’avocats dénonçant un « flagrant délit d'impartialité » et soulignant que « 5 des 9 sages [avaient] déjà eu à se prononcer sur les prélèvements ADN dans le cadre de leurs anciennes fonctions ».

Le recours de Xavier Renou, quant à lui, va plus loin qu’une simple contestation de l’extension du fichage génétique bien au-delà du champ de la « délinquance sexuelle », puisqu’il conteste la distinction centrale entre « segments codants » et « non-codants » de l’ADN, qui a servi, dès l’origine, à justifier les bases de données génétiques au motif qu’elles ne permettraient que d’identifier des individus ou de remonter de traces génétiques à ces derniers, sans pouvoir permettre de caractériser ces individus, c’est-à-dire d’obtenir des informations génétiques individuelles et sociales. On appelle « non-codant » un segment de l’ADN qui ne code aucune protéine, et qui ne fait donc pas partie d’un gène. Cependant, cette distinction fondamentale est remise en cause par les avancées de la science. A la suite de S & Marper, Thomas Hammerberg, le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, rappelait que non seulement « aucun innocent ne devrait figurer dans ce type de fichier » mais qu’en outre « il faut vraiment s’inquiéter de l’utilisation qui pourrait être faite des échantillons cellulaires à l’avenir. Un jour, la science permettra peut-être d’obtenir des informations plus détaillées et plus personnelles à partir de ces échantillons. »

Ce jour serait-il arrivé ? Citant le mémoire des avocats de François Vaillant, un « déboulonneur » (militant anti-pub) jugé en novembre 2010 pour refus de prélèvement d’ADN, Les Inrocks citaient la possibilité de « déterminer l’affiliation d’un individu aux principaux groupes de population (Asie, Eurasie, Afrique sub-saharienne) avec une probabilité de 86% », ou le « segment D2S1338 [qui] permet de déterminer les caractéristiques pathologiques des individus en ce qui concerne un dysfonctionnement des globules rouges appelé la pseudokaliémie ». La biologiste Catherine Bourgain, appelée à la barre en tant qu’experte lors de ce procès, expliquait ainsi à Mediapart :

Pendant longtemps, on a eu une vision du génome très compartimentée : telle région de l’ADN sert à quelque chose, c’est un gène qui code pour une protéine, tel segment est de l’ADN poubelle, dont on ignore à quoi il sert et dont la variation n’a pas, a priori, de conséquences sur l’individu.
Comme les marqueurs choisis pour l’expertise judiciaire étaient pris dans l’ADN non codant, on pensait qu’ils ne pouvaient servir qu’à l’identification de personnes ou de traces, sans fournir d’information autre sur les traits génétiques de la personne elle-même.
Or, la communauté scientifique s’est rendue compte que la dichotomie codant/non codant n’était pas aussi nette qu’on le croyait. Il y a de fortes interférences entre ADN non codant et ADN codant. Parfois, l’action d’un gène est modulée par une séquence « non codante » : autrement dit, un même gène peut avoir des effets différents en fonction d’une séquence variable située assez loin de ce gène et qui est censée ne pas avoir de rôle biologique.
Bref, les résultats qui s’accumulent depuis une bonne dizaine d’années tendent à remettre en question l’idée qu’il existerait un ADN « totalement neutre ».

Un autre risque concerne l’ « identification familiale », utilisée au Royaume-Uni. Lorsque la police n’arrive pas à relier des traces génétiques à un profil inscrit dans le fichier, il lui arrive de faire une recherche plus large, permettant de détecter des profils génétiques similaires : ceci lui permet d’identifier des proches familiaux de la personne recherchée. Cette technique, utilisée en 2003 pour condamner Craig Harman, et depuis employée à plus de 70 reprises (menant à 13 condamnations), montre que le fichage génétique ne concerne pas que l’individu ciblé, mais potentiellement toute sa famille. Si, une personne sur 50, en France, est inscrite au FNAEG, ce fichier pourrait en fait permettre d’identifier les proches appartenant à la même famille que ces infortunés. Aux Etats-Unis, la Californie a franchi le pas en 2009, suivi du Colorado, autorisant de telles « recherches familiales ».

Ces risques avaient été évoqués par la Cour européenne des droits de l’homme dans S & Marper (§75-76) :

La Cour (…) note à cet égard que, de l'aveu même du Gouvernement, les profils ADN peuvent être utilisés – et l'ont été dans certains cas – pour effectuer des recherches familiales en vue de déceler un éventuel lien génétique entre des individus. (…) le fait que les profils ADN fournissent un moyen de découvrir les relations génétiques pouvant exister entre des individus (paragraphe 39 ci-dessus) suffit en soi pour conclure que leur conservation constitue une atteinte au droit à la vie privée de ces individus. La fréquence des recherches familiales, les garanties qui les entourent et la probabilité que survienne un préjudice dans un cas donné importent peu à cet égard (Amann, précité, § 69).   (…)
La Cour relève par ailleurs que le Gouvernement ne conteste pas que le traitement des profils ADN permette aux autorités de se faire une idée de l'origine ethnique probable du donneur et que cette technique est effectivement utilisée dans le cadre des enquêtes policières...

Que l’on sache, néanmoins, la France ne pratique pas de recherche familiale à partir du FNAEG. Néanmoins, la police a déjà effectué des recherches sur « l’origine ethnique » à partir d’échantillons ADN prélevés sur une scène de crime (Nouvel Observateur, 29/05/08)… Par ailleurs, si le segment D2S1338 permet effectivement de remonter à un dysfonctionnement des globules rouges, cela contredirait l’art. R. 53-13 du Code de procédure pénale précisant que « les analyses d’identification par empreintes génétiques ne peuvent porter, outre le segment correspondant au marqueur du sexe, que sur des segments d’ADN non codants ». Cependant, l’Etat n’aurait qu’à utiliser un autre marqueur, et une simple modification de l’arrêté du 23 octobre 2006 « fixant la liste des segments d'ADN sur lesquels portent les analyses génétiques pratiquées aux fins d'utilisation du fichier national automatisé des empreintes génétiques », arrêté qui inclut ce fameux segment D2S1338, suffirait à parer à la critique. Le rapport Cabal de 2001, « sur la valeur scientifique de l’utilisation des empreintes génétiques dans le domaine judiciaire », soulignait d’ailleurs dès cette époque qu’il était prévu de réviser  la recommandation de 1992 du Conseil de l’Europe « pour l'adapter aux évolutions scientifiques et le rendre plus restrictif sur certains points touchant notamment l'exigence de marqueurs situés hors des régions codantes du génome. » Preuve que l’objection a déjà été soulevée. Néanmoins, poursuivait le rapporteur, « cette mise à jour [avait] été retardée pour des raisons budgétaires », preuve, également, des priorités de l’administration.

Dès lors, on ne peut guère s’attendre à ce que le Conseil constitutionnel frappe d’inconstitutionnalité le FNAEG ; tout au plus réclamera-t-il une modification des marqueurs génétiques fichés. Ces diverses contestations permettent cependant de mettre le doigt sur les « maillons faibles » du FNAEG : d’une part, son extension démesurée, entérinée par la « loi sur la sécurité quotidienne » de 2001 puis la loi Sarkozy de 2003, la loi Perben II, etc. D’autre part, la fragilité du critère « segments non-codants », qui peut toujours être remis en cause par les avancées des connaissances biologiques et génétiques. Or, si l’intérêt pour la police de découvrir un dysfonctionnement des globules rouges semble, à première vue, limité, tel ne serait pas forcément le cas pour d’autres segments aujourd’hui considérés comme « non codants ». Aussi, non seulement l’Etat ne serait pas enclin à détruire des marqueurs déjà enregistrés pour des raisons économiques – opération coûteuse, comme on le voit dans le cadre du fichier des empreintes digitales pour le passeport biométrique (TES, cf. billet précédent)  - mais en plus il pourrait faire valoir l’utilité supposée, pour la prévention des crimes, d’un tel fichage. Que cette utilité soit contestable, comme nous l’avions exposé dans « Le fichage, arme contre le viol ? », ne fait pas le poids face à l’argument majeur du « populisme pénal », à savoir la démagogie de politiciens qui prétendent rassurer les braves gens en ne s’attaquant qu’aux « tarés ».

Plus de 1 700 000 profils sont aujourd'hui inscrits au FNAEG, rappelle la Ligue des droits de l'homme, qui souligne que de simples soupçons émanant de la police suffisent à être contraints de se soumettre à la procédure du coton-tige – qui aurait cru qu'un tel instrument puisse être utilisé de façon aussi redoutable?! Le function creep à l’œuvre, c’est-à-dire l’extension indéfinie des finalités d’usage du fichier, joliment illustrée par Maître Eolas lors de l’affaire des Tamagoschis, rend inopérant le critère de finalité utilisé par les juges et formalisé dans tous les instruments juridiques de protection des données personnelles, au premier lieu desquels la loi « Informatique et libertés » de 1978. Devant le « populisme pénal », dénoncé par Denis Salas et qu’on voit, de nouveau, à l’œuvre dans l’affaire Agnès Marin, il est illusoire de croire que ce critère puisse nous protéger contre les dérives du fichage génétique. On peut aussi douter de ce que la distinction bien-pensante établie par la CEDH, lors de S. & Marper, entre « bons citoyens » et « mauvais délinquants », dans son caractère statique, puisse nous protéger contre la dynamique du function creep et de l’extension du concept de « dangerosité » et de « population à risque ».

Et cela vaut point par point pour le fichage des empreintes digitales, développé à la fin des années 1980 pour les demandeurs du droit d’asile d’une part, et les « délinquants » de l’autre, et qui a depuis été étendu à tout citoyen français, à travers le passeport biométrique, ainsi, d’ailleurs, qu’à tout étranger voulant se rendre en France, à travers le visa biométrique. A l’heure des débats parlementaires sur la carte d’identité biométrique, en attendant – qui sait – un permis de conduire biométrique, il y a tout lieu de croire que c’est précisément un tel débat que le gouvernement espère étouffer en tentant d’acheter les Faucheurs volontaires. N’en déplaise aux amis du Fouquet’s qui ratent leur vie s’ils n’ont pas de « Rolex à 50 ans », tout ne s’achète pas… 




Vers un permis de conduire biométrique ?, Vos Papiers !, 7 mars 2011

Le fichage, arme contre le viol?, Vos Papiers !, 24 octobre 2010

 
Le Fnaeg, ne vous en fichez pas !, Ligue des droits de l’homme, 21 novembre 2011

Jacques Rodriguez, « De la surveillance volontaire », La Vie des idées, 21 novembre 2011 (recension de Wolfgang Sofsky, Le citoyen de verre. Entre surveillance et exhibition, Paris, Éditions de L’Herne, 2011)



Catherine Bourgain : “l’empreinte génétique renseigne sur l’appartenance ethnique”, Mediapart, sur le site de la Ligue des droits de l’homme, 23 septembre 2011 

Pierre Piazza, "Les résistances à la biométrie en France", in L'identification biométrique. Champs, acteurs, enjeux et controverse (dir. A. Ceyhan et P. Piazza), éditions de la Maison des sciences de l'homme, 2011 

Des Roms ont subi des tests ADN, selon la Ligue des droits de l’Homme, Veilleur de jour – blog Le Monde, 8 octobre 2010 


Rocco Bellanova et Paul De Hert « Le cas S. et Marper et les données personnelles : l'horloge de la stigmatisation stoppée par un arrêt européen  », Cultures & Conflits 4/2009 (n° 76), p. 101-114.


Données biométriques et libertés (CEDH, GC 4 déc. 2008, S. et Marper c. Royaume-Uni) par S. PREUSS-LAUSSINOTTE, Combat pour les droits de l’homme, blog Le Monde, 8 décembre 2008

« Pour un contrôle accru des fichiers de police », Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, 1er décembre 2008


Du fichage génétique des enfants, Maître Eolas, 9 mai 2007



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